Bu yazının ilk bölümünü Türkiye’de e-İmza & e-Ticaret’in Önündeki Engeller-1 başlığı altında okunabilir.
Sorunların teşhisi
Temel sorun, inceleme konusu maddenin kapsamının çok geniş ve belirsiz olmasından kaynaklanmaktadır. Yukarıda çerçevesini çizmeye çalıştığımız resmi şekil veya özel bir merasim gerektiren hukuki işlemler ve teminat sözleşmeleri mevzuatımızda açıkça sıralanmamış olduğundan bunların tek tek belirlenmesi ve yorumlanması uzmanlık gerektirmektedir. Hukuk doktrininde dahi her biri ayrı tartışma konusu yapılacak bu hukuki işlemlerin ve teminat sözleşmelerinin güvenli elektronik imza kullanıcıları tarafından bilinmesi ya da yorumlanması pek mümkün görünmemektedir.
Güvenli elektronik imza kullanılamayacak hukuki işlemler ve teminat sözleşmelerinin kapsamının çok geniş ve belirsiz olması, bu yeni uygulamanın yaygınlaşmasını ve gelişmesini engelleyecek niteliktedir. Kullanıcılar, en ufak bir tereddüt halinde dahi hukuki işlemleri güvenli elektronik imza ile yapmaktan kaçınacaklardır. Diğer taraftan, geçersiz olduğunu bile bile bazı hukuki işlemleri güvenli elektronik imza ile yapmak isteyen kötüniyetli kişiler çıkabilecek ve sistemde güvensizlik yaratabileceklerdir. Bu uygulamadan zarar gören kullanıcıların ilk başvuracakları adresler ise imzanın kullanımı ile ilgili yeterli ve doğru bilgilendirmekle yükümlü olan Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcısı şirketler ile mali sorumluluk sigortası yapan şirketler olacaktır.
Daha önce de birçok sebeple bahsettiğimiz üzere bu fıkrada “teminat sözleşmeleri”’nin de hiçbir istisnaya yer vermeden, mutlaka şekilde güvenli elektronik imza ile yapılamayacağının hükme bağlanması, özellikle Bankacılık sektöründe elektronik imzanın uygulama alanını son derece daraltacaktır.
Şöyle ki; banka kredi sözleşmeleri başta olmak üzere uygulamadaki pek çok sözleşmede teminat hükümlerine rastlanmakta ve kefalet, garanti ya da teminat mektubu gibi güvenceler alınmaktadır. Asıl sözleşmeden ayrı olarak yapılan teminat sözleşmeleri bir kenara bırakılırsa teminat hükmünü içeren veya verilmesini gerektiren tüm sözleşmeler teminat sözleşmesi kapsamında değerlendirilecek ve güvenli elektronik imza kullanılamayacaktır. Aksi halde, teminat hükmü yüzünden asıl sözleşmedeki e-imzanın ve hukuki işlemin geçersizliği iddia edilebilecektir. Bu durumda, teminat almadan hiçbir banka, finans kuruluşu, sigorta şirketi vs. sözleşmelerinde e-imza kullanmayacak, kullandıramayacaktır.
5070 Sayılı Kanunun 5. maddeye ilişkin Gerekçesine baktığımızda ise; sadece bir cümle ile bu mutlak yasak ifade edilmiş; ancak doyurucu açıklamalar yapılmamıştır. Gerekçede aşağıda yer alan tek cümle ile Yasakoyucu teminat sözleşmelerinin önemli sözleşmeler olduğunu, dolayısıyla bu sözleşmenin taraflarının akit kurulurken imza atmadan önce bir kez daha düşünmelerini vurgulamak istemektedir:
“Bu düzenleme ile teminat sözleşmeleri kapsam dışı bırakılmak suretiyle, elektronik imzanın kullanımının çabukluğu dolayısıyla doğması muhtemel zararların önlenmesi amaçlanmıştır”.
Kefalete ilişkin olarak bir yasak da Türk Borçlar Kanunu Tasarısı ile getirilmektedir.
Bu yazının devamı için Türkiye’de e-İmza & e-Ticaret’in Önündeki Engeller-3 başlığını tıklayınız.
Kaynak : 