Yomra Mahkemesi kararı üzerinden ana hatları ile incelememden çıkan çok kısa tespitlerimi gönderiyorum.
Öncelikle kararın niteliğinin ne olduğunu belirlemek gereklidir. Bu karar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 101 ve devamı maddelerine göre verilmiş bir “ihtiyati tedbir” kararıdır.
Kurum vekilleri tüzel kişiliğin kişilik haklarının korunması için Mahkemeye başvurarak ihtiyati tedbir kararı verilmesini istemişler. “Zincir mailler” ile şirket aleyhine kampanya başlatıldığını, şirket yöneticileri ile kurumun şahsiyetlerine saldırıda bulunulduğu ve gerçek dışı itibar zedeleyici ifadeler kullanıldığını, şirketin itibar kaybettiğini, haksız rekabet yaratan eylemlere girişildiğini ileri sürerek devam eden ihlallerin durdurulmasını istemişler.
Bu nedenle;
1.Türk Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı ve yetkilendirdiği internet servis sağlayıcılarının bu içerikte e- mail gönderilmesinin engellenmesini,
Bunun için gerekli konfigürasyonların yapılmasını,
2.Asılsız “zincir maillerin” etkilerinin giderilmesi için her (ISP) servis sağlayıcının kendi mail server kullanıcılarına, Telekomünikasyon Kurumu tarafından hazırlanan bir mail gönderilmesine,
3.Ayrıca içeriği açıklanan “zincir e – maillerin” erişimi ile maillerin dağıtılmasının engellenmesine
karar verilmesi talep edilmiştir.
YOMRA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ, 2008/22 D.İş ve 2008/22 Karar ve 27.10.2008 Tarihli kararı ile bu talebi aynen kabul etmiştir.
Mahkemenin talebin yasal koşulları bulunduğu gerekçesiyle ihtiyati tedbir istemini kabul gerekçeleri şöyle:
1.Türk Ticaret Kanunu Madde 63 koşulları oluşmuştur. Bu koşullar nelerdir?
Türk Ticaret Kanununa göre; rekabetin önlenmesi hakkındaki 58 inci maddesine göre; haksız rekabet yüzünden müşterileri, kredisi, mesleki itibarı, ticari işletmesi veya diğer iktisadi menfaatleri bakımından zarar gören veya böyle bir tehlikeye maruz bulunan kimse dava açabilir.
Bu davada haksız rekabete neden olduğunu ileri sürdüğü fiilin haksız olup olmadığının tespitini, haksız rekabetin men’ini; haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini; bu fiili gerçekleştirenlerin kusuru varsa neden oldukları zarar ve ziyanın tazminini; eğer Borçlar Kanununun 49 uncu maddesinde gösterilen şartlar mevcutsa manevi tazminata karar verilmesini isteyebilir.
Türk Ticaret Kanununun 63 üncü maddesine göre; yukarıda açıklanan hallerde dava açmak hakkına sahip olan kimse, haksız rekabete neden olan fiillerin devamının önlenmesi için “ihtiyati tedbir” de isteyebilir.
Yomra Mahkemesi; Telekomünikasyon Kurumunun başvurusunu yukarıda açıklanan 58 nci maddede yer alan haksız rekabetin neticesi olan; haksız rekabetin men’ine ve yanlış veya yanıltıcı beyanların düzeltilmesine ve gereken diğer tedbirlerin alınmasına karar verilmesi için yapılan başvuru olarak değerlendirmiştir.
Mahkeme Kurumun başvurusunu Türk Ticaret Kanunun 63 üncü maddesine uygun görüyor. Yani Mahkeme; Kanunun 63 üncü maddesine göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun ihtiyatı tedbir hakkındaki hükümlerine uygun karar vermesi gerektiğinden dolayı; “ihtiyati tedbire” hükmediyor.
2.Yomra Mahkemesi Kurumun başvurusunu Medeni Kanunun 24/A maddesine göre – kanımca kişilik haklarının ihlali ve kurumun tüzel kişiliği ile ilgili hakaretler bulunduğu gerekçesiyle – yasal buluyor ve bu nedenle “ihtiyati tedbir” kararı veriyor.
KARAR HUKUKA VE YASAYA AYKIRIDIR
Çok kısa incelememle belirlediğim bazı tespitleri aşağıda bulacaksınız. Ancak sağlıklı bir inceleme için hem uyuşmazlık konusu olan e-mailler ve hem de Kurumun başvuru dilekçesindeki hukuki talepleri ile talep dilekçesindeki ekleri ve ihtiyati tedbir dosyasının tamamının incelenmesi gerekir. Bu yüzden aşağıdaki tespitlerimi dava dosyasının tamamını incelemeden ve sadece mahkeme kararından çıkarabildiğim tespitler olarak kabul etmenizi dilerim.
Mahkeme kararı bir çok yönüyle eleştirilebilir.
1.İhtiyati tedbir kararları, uyuşmazlığın –davanın- esasını çözer biçimde verilemez. Verilen bu ihtiyati tedbir kararı ile Türk Ticaret Kanununun 58 inci maddesinde yazılı olan “haksız rekabet” ortamının gönderilen “e mail” zincirleri ile oluştuğu ve kurum hükmi şahsiyetine saldırıda bulunulduğu kabul edilmiş bulunmaktadır. İhtiyati tedbir gecikmesinde sakınca bulunan hallerde veya çok önemli bir zarar doğacağı anlaşılan hallerde tehlikenin ve zararın önlenmesi amacıyla verilebilir. Bu hallerden hiç birisinin var olduğu kanaatinde değilim. Uyuşmazlığın esasını çözen böyle bir karar verilemez.
2.İhtiyati tedbir talebi en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkün ise o yerin Mahkemesinden istenir. Talep HUMK’da yer alan amaca uygun olmalıdır. İhtiyati tedbir kararı kanunda açıklanan bu şartlarla uygun ise başvurulan o mahal mahkemesi tarafından karar verilebilir. Bu durumda merkezi Ankara’da bulunan Türk Telekomünikasyon Kurumunun Trabzon’un 15 km doğusunda bulunan Yomra ilçesinin Asliye Hukuk Mahkemesinden böyle bir talepte bulunurken Yomra Asliye Hukuk Mahkemesinin en yakın mahkeme, en az masrafla ihtiyati tedbir kararı istenecek mahkeme, en çabuk başvurulacak mahkeme olarak kabulü mümkün müdür? Tüm Türkiye’yi ilgilendirdiği anlaşılan böyle bir kararın Yomra Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından karara bağlanmış olması, Kurumun hangi gerekçeyle bu Mahkemeye başvurduğu konusundaki sorular saklı kalmak koşuluyla; böyle ihtiyati tedbir kararı için asıl olan Kuruma en yakın olan Ankara mahkemelerine başvurulmasıdır.
3.İhtiyati tedbir kararında “Karşı Taraf” kimdir? Karara, “Karşı taraf” olarak “Tespite konu Zincir Mailler’i gönderenler olarak tespit edilen IP’leri kullanan kişi veya kişiler” yazılamaz.
Her davada; davaya ehliyet Türk Medeni Kanunu ile belirlenir. Dava açmaya veya bir davada “davalı” olmaya yani bu karar bakımından “Karşı Taraf” olmaya ehil olanlar kanunen gerçek kişiler ve tüzel kişilerdir.
Dava dilekçesinde ve mahkeme kararlarında tarafların adları ve adresleri açık olarak bulunmalıdır. Bu nedenle mahkeme kararına sadece “karşı taraf” yazarak ve karşı taraf olarak “Tespite konu Zincir Mailler’i gönderenler olarak tespit edilen IP’leri kullanan kişi veya kişiler” yazılmak suretiyle hüküm kurulmuş olması yasaya ve hukuka aykırıdır.
4.İhtiyati tedbir kararı verildikten sonra; kararın aleyhine karar verilen karşı tarafa Mahkeme tarafından tebliği gerekir. Ya da ihtiyati tedbir kararı infazının sağlanması için yargı yoluyla uygulanmak üzere karşı tarafa gönderilir.
Bu dava dosyasında böyle bir yasal zorunluluğun yerine getirilmediği anlaşılıyor. Bu nedenle itiraz haklarını ortadan kaldırır bir biçimde kararlar tebliğ edilmeden yapılan tüm uygulamalar ve uygulanma olanağı bulunmayan bu tür kararlar verilmek suretiyle ortaya çıkan bu tür yargı kararları hukuka ve Anayasaya aykırıdır. Çünkü, herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir (Anayasa Madde 36. AİHS Madde 6). Adil yargılanma hakkının ihlaline yönelik kararlar ise hukuka aykırıdır.
5.İhtiyati tedbir kararı verildikten sonra 10 gün içinde ileri sürülen iddialara uygun olarak esas dava olan manevi tazminat davasının, bu ihtiyati tedbir kararının tarafı olanlar aleyhine açılması gerekir. Eğer bu dava açılmazsa “ihtiyati tedbir” kararı hükümsüz kalır.
6.Eda davası açılan hallerde tespit davası dinlenmez. Ayrıca bu tür ihtiyati tedbir istekli taleplerin reddi gerekir. İhtiyati tedbir kararının alınmasından sonra açılacak olan manevi tazminat ve/veya haksız rekabetin önlenmesi davası uyuşmazlığın “esası”dır. Kurum tarafından ileri sürülen iddiaların esası ile ilgili olarak açılacak davalarda ileri sürülen hakaret veya kurum hükmi şahsiyeti haklarının ihlal edilip edilmediğinin tespiti açılan asıl davada yapılacaktır.
Kurum tüzel kişiliğinin manevi değerlerin ihlal edilip edilmediği konusunda açılacak olan asıl davada önce hak ihlali bulunup bulunmadığının tespiti yapılacak ve eğer kurum tüzel kişiliğinin ihlali söz konusuysa tazminata karar verileceğinden dolayı, önceden bu tespitin var olup olmadığına dair bir ihtiyati tedbir kararı verilemez. Var olduğunu kabul eden ihtiyati tedbir kararları ise yasaya ve hukuka aykırı olur.
Bir başka deyişle; tespite konu olan esas davadan önce ihtiyati tedbir kararı verilemez. Uyuşmazlığın esasını çözen ihtiyati tedbir kararları yasaya ve hukuka aykırıdır.
Aksi takdirde böyle bir ihtiyati tedbir kararı verilirse, yargılamayı gerektiren ve yargılama sonunda tespit edilecek hukuki durumdan sonra kurulacak hüküm, daha davanın başında açıklanmış olur ki; böyle bir ihtiyati tedbir kararı Mahkeme açısından -ihsası rey- önceden görüş açıklanması niteliğindedir.
Bu karar ise uyumazlığı önceden karara bağlayan ve karşı yan savunmalarına hiç itibar edilmeden veriler “ihsası rey” niteliğinde bir ihtiyati tedbir kararıdır. Bu yüzdendir ki, ileriye dönük bu tür tartışmaların yaşanmaması için Mahkemelerin ihtiyati tedbir istekli başvurularda izledikleri yöntem; genellikle sadece ihtiyati tedbir için duruşma günü tayin ederek tarafları çağırmak ve aleyhine tedbir kararı istenecek tarafın da Mahkemede diyeceklerini dinlemek ve karşı delillerinin ne olduğunun sorulmasından sonra eğer koşulları varsa “ihtiyati tedbir” kararı vermektir. Bu davada böyle bir yöntem uygulanmamış ve hatta karşı tarafın kim olduğu dahi bilinmeden dosya üzerinden ve hatta karşı tarafın doğacağı muhtemel zararlarının varlığına rağmen teminatsız olarak ihtiyati tedbir kararı verilmiştir.
7.Hükmi şahsiyetlerin Türk Ceza Kanununun 125 inci maddesine göre şikayet hakları yoktur. Çünkü, TCK’na göre gerçek kişilere karşı işlenebilecek bir suç türü olarak kabul edilen “hakaret” suçu, hükmi şahısların tüzel kişiliğine karşı işlenemez suçtur. Türk Ceza Kanununun 125 inci maddesinde hükmi şahıslar ve tüzel kişilikler için hakaret suçu düzenlenmemiştir.
8.İhtiyati tedbir kararının MK 24/A maddesine göre verildiği anlaşılıyor. Yomra Asliye Hukuk Mahkemesinin kararında MK 24/A maddesine göre HUMK’nun 101 ve devamı maddelerine göre ihtiyati tedbir kararı verildiği yazılı.
Ancak 4721 sayılı 21.11.2001 kabul tarihli yeni Türk Medeni Kanununda “24/A” maddesi yoktur. Eski Medeni Kanununda bulunan 24/A maddesi, yeni TMK ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Yeni MK’da yer alan 24. Madde; hukuka aykırı olarak kişilik haklarına saldırılan kimsenin hakimden saldırıya karşı korunmasını sağlamak üzere kabul edilmiştir. Yeni Medeni Kanunun 25 inci maddesi “Davalar” başlığını taşır. Açılacak davaları gösterir. Medeni Kanunun 25 inci maddesinde; açılacak olan davalar, yani kişilik haklarının ihlali halinde kişilerin açacağı esasa yönelik tazminat davaları düzenlenmiştir. Bu maddede ihtiyati tedbir hali düzenlenmemiştir.
Sonuç olarak; yürürlükten kalkmış olan Medeni Kanununun 24/A maddesine göre hüküm tesisi yasaya ve hukuka aykırıdır.
9.E-Mail gönderilmesinin engellenmesi veya kişiye e-mail gönderilmesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesi Anayasaya aykırıdır.
Anayasanın 20 maddesine göre özel hayatın gizliliği korunmalıdır. Ayrıca 22.maddeye göre, herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçtur. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.
Türk Ceza Kanunun 132 inci maddesine göre, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal eden kimse suç işlemiş sayılır. Cezası ise altı aydan iki yıla kadar hapistir. Eğer bu suç, kişinin e maillerini, yani haberleşme içeriklerini kaydetmek suretiyle yapılırsa ceza bir yıldan üç yıla kadar hapistir. Hukuka aykırı olarak ifşası ise yine suçtur.
TCK’nun 134 üncü maddesine göre de kişilerin özel hayatların gizliliğini ihlal eden kimse hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.
Ayrıca TCK 135-138. maddeler arasında düzenlenen suçlar arasında yer alan kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydı suçtur. Hatta kişisel verilerin kaydedilmesi suçu ile ilgili olarak kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine ve bunun gibi hallerine ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kişi suç işlemiş sayılır. Verilerin hukuka aykırı olarak verilmesi, alınması ve bir başkasına ulaştırılması da suçtur.
Kısacası; gizliliğin ihlali ile ilgili olarak Türk Ceza Kanununda yeni hükümler olarak kabul edilen bu maddeler aslında Anayasa ile güvence altına alınmış olan temel hakların ihlali halinde ayrıca suç teşkil edeceğine dair yeni düzenlemelerdir.
Dolayısıyla e-mail gönderilmesinin engellenmesi gibi bir kavram nasıl mümkün değilse; hukuken böyle bir engelleme ayrıca suç sayılır.
Gönderilen e-maillerin niteliğinin ne olduğunun saptanması için kaydedilmesi, bir başkasına verilmesi dahi hem suçtur ve hem de kişilerin mahremiyetinin ihlalidir. Mektupların açılması, okunması, başkasına ifşası eskiden nasıl suç sayılmış ise; mümkün olmayan biçimde Kurum tarafından varlığı ileri sürülen “e-mail zincirlerinin” engellenmesi hukuk yoluyla açıklanamayacak kadar ciddi bir hak ihlaline neden olur.
Bilgi alışverişini veya kendi aralarında görüş açıklamayı kişilerin, kendi mahremiyetleri içinde korumak gerekir. E-mail gönderilmesi veya e posta adreslerinin kişilere özgü olarak kişi mahremiyeti içinde korunması Anayasal bir ilkedir.
O nedenle; özel yaşamın ve haberleşme özgürlüğünün gizliliğini ihlale neden olacak şekilde verilen böyle bir ihtiyati tedbir kararı Anayasanın 26 ıncı maddesine yani ifade özgürlüğünün de ihlalidir.
10.Böyle bir kararın 5651 sayılı Kanunla hiçbir ilgisi yoktur. Bu yüzden e-mail gönderilmesi gibi ya da tekzip metni gönderilmesi gibi bir zorunluluk ISP’lere yüklenecek nitelikte bir yasal görev değildir.
O nedenle ihtiyati tedbir kararlarının uygulanması bakımından 5651 sayılı Kanun hiçbir kuruma veya İnternet Servis sağlayıcılara bir görev yüklememektedir.
Verilen kararın 5651 sayılı Kanun ve Yönetmelikleriyle de ilgisini kurmak ve bu kararın yerine getirilmesinde Telekomünikasyon İletişim Başkanlığını görevli saymak olanağı da bulunmamaktadır.
Ortada ne 5187 sayılı Basın Yasasında düzenlenen cevap ve düzeltme hakkı ile ilgili ne de 5651 sayılı Kanunda düzenlenen içeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı ile ilgili ve de erişimin engellenmesi hakkında alınmış bir karar yoktur.
Sadece bir ihtiyati tedbir kararıdır ve bu karar 5651 sayılı Kanuna göre verilmiş bir karar değildir.
İnternet ortamında işlenen belli suçlarla mücadele için çıkarılmış olan 5651 sayılı Kanuna dayalı olarak bu amacı aşan biçimde, Kurumun kişilik haklarının ihlali iddiası üzerine verilmiş olan hukuka ve yasaya aykırı bir ihtiyati tedbir kararının infazı olanaksız olduğu gibi, bu tür bir talep 5651 sayılı yasaya da aykırıdır.
İnternet ortamındaki yayınlar veya e-mailler açısından olsun, infaz kabiliyeti bulunmayan bir karar verilmesi yasaya aykırı olduğu gibi; yasaların zorlanması ile ortaya çıkacak olan yasaya aykırı eylem ve davranışlar hukuken korunmaz.
Yasada bulunmayan bir yetkinin kullanılması ile kişi özgürlüklerinin kısıtlanmasına neden olacak bir idari eylemden dolayı idarenin hizmet kusurundan ötürü kamu kurumları ve/veya kişisel kusurları nedeniyle kamu görevlileri, dolayısıyla her türlü zararlardan dolayı kurumların ve kişilerin sorumlu olacağı da kuşkusuzdur.
Kaynak : 