Bu raporun
- 1.ci bölümünü burayı tıklayarak
- 2.ci bölümünü burayı tıklayarak
- 3.cü bölümünü burayı tıklayarak
- 4.cü bölümünü burayı tıklayarak
- 5.ci bölümünü burayı tıklayarak
- Almanya deneyimini anlatan 6.cı bölümünü burayı tıklayarak
- Fransa ve İngiltere Deneyimini anlatan 7.ci bölümünü burayı tıklayarak
- ABD Uygulamalarını Anlatan 8.ci bölümünü burayı tıklayarak
- Çin Uygulamalarını Anlatan 8.ci bölümünü burayı tıklayarak
- Sorunları ve Çözümleri Girişi veren 9.cu bölümünü burayı tıklayarak
okuyabilirsiniz.
3.1.1. Ölçülülük ilkesine aykırılık
Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sırasında ölçülülük ilkesine uyulması gerekmektedir. Ölçülülük ilkesi, yasal düzenlemede sınırlama aracının, sınırlama amacına elverişli olmasını, sınırlama aracıyla amacı arasındaki oranın ölçüsüz olmamasını anlatmaktadır (Anayasa Mahkemesi, E. 2001/309, K. 2002/91, T. 15.10.2002). Benzer bir şekilde bu kavram “…yapılan sınırlamayla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gerekir” şeklinde özetlenmektedir (Anayasa Mahkemesi, E. 1986/17, K. 1987/11, T. 22.05.1987). Ölçülülük ilkesi, sınırlamada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını, bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını gerektirmektedir.
Kanun gerekçesinde açıklandığı üzere 5651 sayılı Kanunun temel amacı aileyi, çocukları ve gençleri İnternet dâhil elektronik iletişim araçlarının kötüye kullanılmasıyla uyuşturucu ve uyarıcı madde alışkanlığı, intihara yönlendirme, cinsel istismar, kumar ve benzeri kötü alışkanlıkları teşvik eden içerikten korumak amacıyla hazırlanmıştır. Bu amaca ulaşmak için 5651 sayılı Kanunun öngördüğü araç erişim engellemedir. Öncelikle bu aracın Kanunun öngördüğü amaca ulaşmak için elverişli, zorunlu ve orantılı olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Erişimin engellenmesi amaca ulaşmaya elverişli bir yöntem değildir.
Erişim engelleme yöntem ve teknikleri ne kadar hızlı gelişiyorsa, bu yöntem ve teknikleri aşmak için kullanılan teknolojiler de aynı oranda gelişmektedir. Engelleme aşma teknikleri gizli bilgiler değildir. Bu sebeple, erişimi engelleme kararları çok kısa bir sürede etkinliklerini yitirebilmektedir.
Erişim engelleme teknikleri bazen o kadar etkisiz olabilmektedir ki, erişim engelleme kararına rağmen o web sitesi ülke genelinde en çok ziyaret edilen web siteleri arasında yer alabilmektedir. Örneğin, Youtube web sitesi 5651 sayılı Kanun kapsamında engellenmesine rağmen hâlâ Türkiye’de en çok ziyaret edilen web siteleri arasında yer almaktadır. Bu sebeple, 5651 sayılı Kanunun tercih etmiş olduğu erişimi engelleme yöntemi elverişsiz bir yöntemdir ve bu yöntem erişimi engellememekte, sadece zorlaştırmaktadır. Erişimi engellemeler kolay aşılıyor olması hukuka aykırılıklarını ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca, her zaman bu engellemeleri aşamayacak bireyler var olmaya devam edecektir.
Erişimi engelleme kararlarında zorunluluk şartına riayet edilmemektedir.
5651 sayılı Kanun’daki erişim engelleme kararları ne bir ceza ne de bir idari yaptırım niteliğindedir. Bu kararlar tedbir niteliğindedir. Bir temel hak ve hürriyetlere geçici de olsa adli makamlar tarafından sınırlama getirilmesi hukuk devleti ilkesinin temellerindedir. Adli makamların sınırlama getirmesi asıl, idari makamların ise istisnadır.
İdari makamlara belirli koşullar altında ve özellikle ivedi davranılması gerektiği durumlarda bu hak tanınmaktadır. Dolayısıyla, TİB’in kendisine verilen re’sen erişim engelleme kararı verme konusundaki takdir yetkisini amacına uygun bir şekilde kullanmalıdır. Erişim engelleme kararının amacı sakıncalı içeriğin İnternet ortamından kaldırılması olduğu için TİB’in bu amaca ulaşmak için gerekli olan başka yollar varsa öncelikle bunlara başvurulması gerekmektedir.
Örneğin, uyarı mekanizmalarını işletilerek içeriğin İnternet ortamından kaldırılmasını sağlaması bir çözümdür. Bu yöntem tercih edilirse içerik ve yer sağlayıcılarla doğrudan müzakere olanağı doğduğundan, içerik ve yer sağlayıcıların savunma haklarını da etkin bir şekilde kullanmaları mümkün olacaktır. Uygulama Yönetmeliği’nin 16. maddesinin 6. fıkrası TİB’e erişimin engellenmesi kararlarına konu olan içeriğin yayından kaldırılmasını yer sağlayıcıdan isteyebilmesi için yetki vermiştir. Ancak, bu başvuru zorunlu değil, ihtiyaridir.
Amaç hukuka aykırı veya zararlı içeriğin İnternet ortamından kaldırılması olduğu için uyarı mekanizmalarının işletilmesi zorunlu hale getirilmelidir. Bu zorunluluk TİB için olduğu kadar mahkemeler için de geçerlidir. Mahkemeler tarafından ise erişim engelleme kararı verilmek yerine, somut olayın özelliklerine göre içeriğin kaldırılması kararı verilmesi, içerik kararda öngörülen süre ve şartlarda kaldırılmadığı takdirde erişim engelleme yoluna gidilmesi gerekmektedir.
Erişimin engellenmesi orantılı bir tedbir değildir.
Orantılılık unsuruna uymak için hem TİB hem de adli makamlar tarafından erişim engelleme kararı verildiği zaman en etkili tekniğin belirlenmesi gerekmektedir. 5651 sayılı Kanun erişim engellemesi için zorunlu bir engelleme tekniği öngörmemektedir. Bir web sitesinin IP, DNS, URL ve içerik engellemesi gibi birçok teknik kullanılarak bir içeriğe erişim engellenmesi mümkündür. Bir içeriğin URL engellemesi tekniğiyle engellenmesi çözüm olacaksa, bununla yetinilmeli DNS engelleme tekniğiyle tüm web sitesinin erişimini engelleme yoluna gidilmemelidir.
Benzer bir şekilde bir web sitesindeki içerik sebebiyle sitenin alt alan adına erişim engelleme içeriği engellemek için yeterliyken tüm web sitesi engellenmemelidir. Bu son durumun özellikle blog hizmetlerinin ve Web 2.0 teknolojilerinin artmasıyla önemi artmış durumdadır. Bir blogda yer alan bir içerik sebebiyle tüm blogların erişimin engellenmesi ölçülülük ilkesi dışında aşağıda açıklanacak ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.
3.1.2. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık
Türk Ceza Kanunu’nun 20. maddesi ceza sorumluluğunun şahsi olduğunu ve kimsenin başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamayacağını öngörmektedir. IP ve DNS engellemesi teknikleri kullanılarak yapılan erişimin engellenmesi bu ilkeyi ihlal etmektedir.
IP engellemesi tekniği başlıca iki nedenden dolayı etkin bir erişim engelleme tekniği olmaktan uzaktır. Bir sunucunun birden fazla web sitesini barındırması teknik olarak mümkündür. Bu sebeple, hukuka aykırı veya zararlı içerikli bir web sitesine erişimin engellenmesi durumunda aynı sunucuda barınan masum diğer tüm sitelerde otomatik olarak engellenmekte ve temel bir ceza hukuku ilkesi olan ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi ihlal edilmektedir. Zira böyle bir engelleme sebebiyle bir web sitesindeki içerik sebebiyle aynı IP adresini paylaşan tüm web siteleri cezalandırılmaktadır.
DNS engellemenin en büyük dezavantajı IP engellemesinde olduğu gibi alan adını tüm alt içeriği ile birlikte erişime kapatmasıdır. Dünya çapında yayın yapan ve milyonlarca İnternet kullanıcısına ücretsiz blog, e-posta veya benzeri hizmetler veren web sitelerinin engellemesi bazen engellemenin sonuçlarını ağırlaştırabilmektedir. Diğer bir deyişle, birden fazla web sitesini barındıran sunucu üzerinde IP engellemesinde olduğu gibi ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi ihlal edilmiş olmaktadır.
Öte yandan, hem DNS IP hem DNS engellemesi bir web sitesinin tüm servislerini erişime kapatmaktadır. İnternet kullanıcıları siteyi ziyaret edemediği gibi web sitesinin e-posta servisleri de kullanılamaz hale getirmektedir. Bu yöntemlerden vazgeçilmek suretiyle erişim engellemenin özellikle iletişim özgürlüğü üzerinde ortaya çıkardığı ağır sonuçlarının kısmen hafifletilmesi mümkün olacaktır.
DNS ve IP engellemesine hakkaniyete aykırı sonuç doğurduğu aşikâr olmasına rağmen 5651 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2007 yılından bu yana neredeyse tüm büyük blog ve video siteleri engellemeden nasibini almıştır. Hatırlanacağı üzere, değişik tarihlerde blogspot.com, blogger.com, google groups, myspace.com, youtube.com kapatılmıştır.
Hakkaniyete, ölçülülük ilkesine ve ceza sorumluluğunun şahsiliğine aykırılık teşkil eden bu yöntemlerden bir an evvel vazgeçilmesi gerekmektedir. Eğer engelleme zorunluluk teşkil ediyorsa sadece URL engelleme tekniğiyle yetinilmelidir.
Değerlendirmenin devamını burayı tıklayarak okuyabilirsiniz..
Kaynak : 