Bu incelemenin ilk bölümünü burayı tıklayarak okuyabilirsiniz.
2.4. Uyar-kaldır yöntemine ilişkin eleştiriler
Taslak, hukuka aykırılığın ortadan kaldırılması için mevcut düzenlemedeki uyar-kaldır yöntemini esas almaktadır. Ancak Taslak, muhtelif noktalarda mevcut düzenlemeden ayrılmaktadır.
Öncelikle Taslak metin hak sahiplerinin yanı sıra üyesi oldukları telif birliklerinin de uyar-kaldır mekanizmasını işletmesine olanak tanımıştır. Bu durum mevcut düzenleme sırasında ortaya çıkan temsil sorunlarını bertaraf etmesi sebebiyle yerinde bir düzenleme olmuştur.
Taslak metnin mevcut düzenlemeden ayrıldığı ilk nokta ihlalin durdurulması talebinin yöneltileceği kişide ortaya çıkmaktadır. Mevcut düzenleme hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişilerin öncelikle “bilgi içerik sağlayıcısına” başvurarak üç gün içinde ihlâlin durdurulmasını istemelerini öngörmektedir.
Taslak metin ise başvurunun “içerik sağlayıcısına ve/veya yer sağlayıcısına” yapılmasını öngörmektedir. İhlalin durdurulmasının içerik sağlayıcıdan istenilmesi yerinde olmakla birlikte, yer sağlayıcıya doğrudan başvurulması yerinde bir yaklaşım değildir. Netice itibariyle, haksız bir engelleme sebebiyle öncelikle ve doğrudan zarar görecek olan içerik sağlayıcıdır.
Kaldı ki, güvenlik teknolojileri sebebiyle yer sağlayıcının her zaman hizmet sunduğu web sitesine müdahale etmesi ve belirli bir içeriği kaldırması mümkün olamamaktadır. Böyle bir durumla karşılaştığında yer sağlayıcının hukuki sorumluluk altına girmemek için web sitesinin tamamının yayınını durdurması söz konusu olabilecektir. Bu ise ölçülülük ilkesini ihlal edebilecektir.
Taslağın yerinde görülen bir özelliği içerik ve/veya yer sağlayıcıya yapılacak başvurunun niteliğini ayrıntılı bir şekilde belirlemesidir. Yeni düzenlemeye göre yapılacak başvuru nitelikli bir başvurudur ve başvuruda ihlale konu olan eser, icra, yapım ve yayına ilişkin bilgiler, ihlale konu içeriğe nasıl erişilebileceğine ilişkin veriler ile en az bir esere, icraya, yapıma veya yayına ilişkin hak sahipliği belgesi yer almak zorundadır. Bu şekilde, hem bu hükmün istismar edilmesi engellenmiş olacak hem de içerik ve/veya yer sağlayıcının ihlal konusunda muhakeme yapması ve bu doğrultuda karar vermesi kolaylaşacaktır.
Taslağın getirdiği diğer önemli bir hüküm ise ihlalin durdurulması talebine ilişkindir. Taslak metin başvurunun içerik sağlayıcısına ve/veya yer sağlayıcısının üçüncü fıkra gereğince belirlenen adresine elektronik posta kanalıyla yapılmasını ve başvurunun ulaştığı tarihten itibaren iki gün içinde ihlalin durdurulmasını öngörmektedir. Görüldüğü üzere Taslak başvuru üzerine beklenmesi gereken süreyi kısaltarak üç günden iki güne indirmiştir. İhlal sebebiyle ortaya çıkan zararın azaltılması için ivedi hareket etme zorunluluğu karşısında yerinde bir yaklaşımdır.
Ancak, Taslak metin tebligat için öğrenme teorisinden değil varma teorisinden yola çıkmaktadır. Yani eposta sunucuya düştüğü an tebliğ edilmiş sayılacaktır. Varma anından itibaren iki gün içinde karar verilmesini istemek yerinde olmayabilir.
Bu sebeple, ya bu sürenin uzatılması ya da sürenin başlayacağı anın gözden geçirilmesi gerekmektedir. Taslak metinde yer verilen mevcut genel hükümler çerçevesinde varılan bu sonucun, Kayıtlı elektronik posta sistemi ve hukuki sonuçları dikkate alınarak yeniden gözden geçirilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yapılmakta olan kayıtlı elektronik posta sistemine ilişkin düzenlemelerin izlenmesi ve yürürlüğe girmesini takiben Taslak’ta yer alan bu hükmün değiştirilmesi gerekecektir.
Bu süre geçmesine rağmen ihlal devam ederse, tek çare Cumhuriyet Savcılığına başvurmaktır. Cumhuriyet Savcılığına yapılacak başvuru da nitelikli bir başvurudur. Başvuruya “yapılan uyarıyı gösterir belge ile varsa uyarıda bulunan tarafın cevabı” eklenmelidir. Dolayısıyla, ilk aşama atlanılarak doğrudan Cumhuriyet Savcılığına başvurulursa Savcılık başvuruyu reddetmek zorundadır. Taslak metin yerinde bir şekilde Cumhuriyet Savcılığının başvuru üzerine izlemesi gereken usulü ayrıntılı olarak belirlemiş ve kararın yirmi dört saat içerisinde hâkim onayına sunulmasını zorunlu kılmıştır.
2.5. Engelleme tekniğine ilişkin eleştiriler
Cumhuriyet Savcılığınca kararın alınması ve hâkim onayına sunulması yerinde, ancak eksik bir düzenlemedir. Bu düzenlemenin eksik olan kısmı kullanılacak engelleme tekniğine ilişkin bir atıfta bulunmamasıdır. Bilindiği üzere bir web sitesinin IP, DNS ve URL gibi farklı teknikler kullanılarak engellenmesi mümkündür.
Bir içeriğin URL engellemesi tekniğiyle engellenmesi çözüm olacaksa, bununla yetinilmeli IP veya DNS engelleme tekniğiyle tüm web sitesinin erişimini engelleme yoluna gidilmemelidir. Aksi uygulama ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.
Türk Ceza Kanunu’nun 20. maddesi ceza sorumluluğunun şahsi olduğunu ve kimsenin başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamayacağını öngörmektedir. IP ve DNS engellemesi teknikleri kullanılarak yapılan engellemeler bu ilkeyi ihlal etmektedir.
Bu incelemenin devamını burayı tıklayarak okuyabilirsiniz.
Kaynak : 