10.09.2014 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6552 sayılı torba kanunla 5651 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikleri Ankara Barosu Genel Sekreteri Avukat Gökhan Candoğan ile inceledik. bu maddelerin bir gözaltı getirmekte olduğunu daha önce yazmıştık ama şimdi bu maddelere, Avukat Candoğan’ın yorumları ile bakalım.
- MADDE 126- 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ikibin Yeni Türk Lirasından onbin Yeni Türk Lirasına” ibaresi “iki bin Türk lirasından elli bin Türk lirasına” şeklinde ve dördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(4) Trafik bilgisi Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından ilgili işletmecilerden temin edilir ve hâkim tarafından karar verilmesi hâlinde ilgili mercilere verilir.” - MADDE 127- 5651 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “yirmi dört saat” ibaresi “dört saat” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(16) Millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, erişimin engellenmesi Başkanın talimatı üzerine Başkanlık tarafından yapılır. Erişim sağlayıcıları Başkanlıktan gelen erişimin engellenmesi taleplerini en geç dört saat içinde yerine getirir. Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar.”
Hukukçuların bu maddelerle ilgili değerlendirmeleri şu şekilde :
- A. 5651 sayılı Kanun’un 3. Maddesinde yapılan değişikliklikler
- Yapılan değişiklikle, içerik, yer ve erişim sağlayıcılarına getirilen “Bilgilendirme yükümlülüğü”nün ihlali durumunda idari para cezası miktarı “iki bin Türk Lirasından Ellibin Türk Lirasına..” olarak öngörülmüştür. Yani, cezanın üst sınırı 10.000 TL’den 50.000 TL’ye yükseltilmiştir. Ceza gerektiren bir durumun varlığı halinde, ölçülülük ilkesine aykırı olarak çok geniş bir aralıkta para cezası verme hakkının tanınması, hukuka aykırı olarak değerlendirilebilir.
- Aynı maddenin 4. Fıkrasına getirilen değişiklik ise, trafik bilgisinin TİB tarafından herhangi bir soruşturma veya kovuşturmanın varlığı şartı aranmaksızın elde edilmesini ve mahkemelerce istendiğinde verilmesini öngörüyor. Hükmün önceki düzenlemesine göre TİB yalnızca, suç soruşturması veya kovuşturması kapsamında, mahkemelerce talep edildiğinde trafik bilgisi alabiliyordu.
- Değişiklik gerekçesinde; Mahkeme kararı üzerine trafik bilgilerinin alınmasının zaman kaybına neden olduğu, aynı zamanda işletmeciye ilave bir mali yük getirdiği belirtilerek, trafik bilgilerinin TİB’de bulundurulması ile işletmecilerin ek mali yükten kurtulacağı, soruşturmaların da hız kazanacağı, ifadesi mevcuttur.
- Trafik bilgisinin Kanun’da “Taraflara ilişkin IP adresi, verilen hizmetin başlama ve bitiş zamanı, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve varsa abone kimlik bilgileri” olarak tanımlanmıştır.
- Bu noktada, Anayasa ve uluslararası hukuk ile güvence altına alınmış özel yaşamın gizliliğine çok ciddi bir müdahale ile karşı karşıyayız. Zira kişisel verilerin yalnızca saklanmasının dahi, AİHM içtihadına göre özel yaşamın gizliliğine bir müdahale niteliğinde biliyoruz. Her hangi bir kriter, adli zorunluluk vs. olmadan TİB’in bütün trafik verilerini alabilmesi ve saklayabilmesi öngörülüyor. Bu uygulamada özel yaşamın gizliliğine yönelik müdahalenin yasallık, ölçülülük ve demokratik toplumda gereklilik şartlarını karşılamadığı ise açık.
- Bu bağlamda, 5651 sayılı Kanun’un 5. fıkrasıyla yer sağlayıcılara getirilmiş olan “trafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak kaydıyla saklama” ve 4. Maddesi ile içerik sağlayıcılara getirilmiş olan Başkanlıkça talep edilen bilgilerin talep edilen şekilde verilmesi ve Başkanlıkça bildirilen tedbirlerin alınması şeklindeki yükümlülüğe ilişkin daha önce getirmiş olduğumuz eleştiriler geçerli; hatta fazlasıyla. Zira, teklif edilen değişiklik çok daha ağır bir müdahaleyi öngörüyor ve tüm trafik verilerinin TİB’e iletilmesini içeriyor.
- Ana muhalefet partisi tarafından Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru dilekçesinde de dile getirildiği üzere; trafik bilgilerinin TİB’e geçişinde, bilgi alışverişinden muhatabın (kullanıcının) hiç haberi olmayacak, bu kişi veri akışına karşı hukuksal yollara da başvuramayacaktır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. Maddesi ile güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün ve AİHS 13. maddesinin de ihlali söz konusudur. Üstelik, verilerin işlenmesinde kişinin rızası da bulunmadığı için Anayasa’nın özel yaşamın gizliliğini garanti altına alan 20. Maddesinde yer alan “kişisel verilerin … ancak kişinin açık rızası ile işlenebileceği” hükmünün ihlali söz konusu.
- Bu noktada, Avrupa Adalet Divanı’nın C293/12 ve C594/12 sayılı birleştirilmiş başvurular üzerine vermiş bulunduğu 8 Nisan 2014 tarihli kararıyla, iptali talep edilen düzenlemelerle paralellik arzeden hükümler içeren 2006/24/EC sayılı ve 15.3.2006 tarihli, Verilerin Saklanmasına ilişkin AB Direktifi’ni hukuka aykırı bulmuş olması gündeme getirilmeli. Söz konusu Direktif hükümlerinin Divan tarafından özel yaşamın gizliliği hakkına ve ifade özgürlüğüne aykırı bulunmasının en önemli gerekçelerinden ikisi; Direktif’te yetkili kamu otoritelerinin verilere erişimiyle ilgili kişisel coğrafi, konusal vb, her hangi bir sınırlama getirilmemiş olması ve bu otoritelerin verilere erişiminin öncelikli yargı denetiminden çıkarılması olarak gösterilmekte.
- Adalet Divanı tarafından iptal edilen Direktif de trafik verilerinin saklanmasına ilişkin olup, AAD şu değerlendirmeyi yapmıştır: “düzenlemede “trafik bilgisi” olarak ifade edilen veriler, her ne kadar iletişimin doğrudan içeriğine ilişkin olmasa da, iletişimin kaynağını, varış yerini, tarihini, zamanını, süresini, türünü, iletişim aracını, kullanıcının adını, adresini, iletişim kurulan kişinin IP adresi vb. gibi bilgilerini tespit etmeye ve izlemeye yarar. Bu nedenle, trafik verisinin saklanması, içeriği göstermese dahi, kişilerin hangi iletişim araçlarını kullanacakları, ne yöntemlerle/araçlarla haberleşecekleri ve düşüncelerini açıklayacakları hususları üzerindeki etkisi nedeniyle, ifade özgürlüğüne de bir müdahale niteliğindedir.” İfade Özgürlüğü açısından bu bilgilerin her an erişime açık bir şekilde saklanması, muhalif görüşlerin özel alanda dahi ifade edilmesini engelleyecek boyutta bir otosansür uygulamasına ve korku toplumuna yol açabilecek nitelikte. Bu nedenle, Anayasa’nın 26. Maddesi ile güvence altına alınan “düşünce ve kanaat hürriyeti” nin ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu”nu belirten “Haberleşme Hürriyeti” başlıklı 22. Maddesi’nin de iptali talep edilen düzenlemeyle ihlal edildiği şeklinde değerlendirme yapılmalı.
- Birleşmiş Milletler Düşünce ve İfade Özgürlüğünün Geliştirilmesi ve Korunması Özel Raportörü Frank La Rue’nün İnsan Hakları Konseyi 16/4 sayılı kararına istinaden hazırladığı 17 Nisan 2013 tarihli ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulu A/HRC/23/40 nolu raporunda, iletişimin devletler tarafından izlenmesi olgusunu düşünce ve ifade özgürlüğü açısından değerlendirilmiş. Raporda, dava konusu karar ile öngörülen durumun eşi düzenlemelerin insan hakları hukuku açısından uygunsuzluğu aşağıdaki şekilde ifade edilmiş:
“Bir çok ülkede, haberleşme servis sağlayıcıları, yargısal denetim olanaklarını zayıflatacak ve doğrudan izlemeyi olanaklı kılacak şekilde altyapılarını uyarlamaya zorlanmaktadır. Örneğin, Kolombiya Adalet Bakanlığı ile Bilgi Teknolojileri İletişim Bakanlığı, yayımladıkları bir genelge ile telekomünikasyon servis sağlayıcılara, haberleşmeye adli polisin savcı emrine gerek duymadan doğrudan erişimini olanaklı kılacak altyapıyı kurma yükümlülüğü getirmişlerdir. Aynı şekilde, Uganda’nın Haberleşmenin İzlenmesine İlişkin Düzenlemeler içeren kanunu da bir izleme merkezinin kurulmasını ve servis sağlayıcıların da haberleşme bilgilerinin bu merkeze iletmesikle yükümlü olacaklarını öngörmektedir. Hindistan hükümeti de, bütün haberleşme verilerinin Hükümete yönlendirilmesini sağlayacak ve kolluk kuvvetlerinin servis sağlayıcıdan herhangi bir talepte bulunmasına gerek bırakmayacak bir “Merkezileştirilmiş İzleme Sistemi” kurulmasını teklif etmektedir. Bu tür düzenlemeler, izlemeyi yargısal denetim ile iznin dışına çıkaracak, devletin şeffaflık ve hesap verebilirliğini ortadan kaldıracak nitelikte gizli dinlemelere yol açacak niteliktedir.” (Rapor, prg 57) - Sonuç olarak, kanun değişikliği ile getirilmek istenen düzenleme, Anayasa’nın özel yaşamın gizliliğini güvence altına alan 20., hak arama özgürlüğünü güvence altına alan 36., haberleşme hürriyetini güvence altına alan 22., düşünce ve kanaat hürriyetini güvence altına alan 26. ve temel hak ve özgürlüklerin yalnızca yasa ile ve ölçülülük ilkesi çerçevesinde sınırlandırılabileceğini öngören 13. maddelerine aykırıdır.
- Kanunun gerekçesinde ise; “Mevcut durumda internet trafiğine ait bilgiler ancak bir soruşturma ya da kovuşturma olması durumunda mahkeme kararı ile işletmeciden temin edilebilmektedir. Hâlbuki çoğu zaman bir soruşturmaya başlanabilmesi için bu bilgiler gerekmektedir” denilmekte. Oysa bu söylem, suçludan delile değil, delilden suçluya gidilmesi gerekliliğini öngören temel ceza hukuku ilkeleriyle, masumiyet karinesiyle bağdaşmıyor.
- 5651 Sayılı Kanun’un 8. Maddesinde yapılmak istenen değişiklikler:
- 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesine;
“(16) Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, erişimin engellenmesi Başkanın talimatı üzerine Başkanlık tarafından yapılır. Erişim sağlayıcıları Başkanlıktan gelen erişimin engellenmesi taleplerini en geç dört saat içinde yerine getirir.Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hakiminin onayına sunulur. Hakim kararını kırk sekiz saat içinde açıklar”
hükmünün eklenmesi. Ayrıca, 24 saatlik uygulama süresinin dört saate indirilmesi. (8 inci maddenin (5) nolu fıkrasında yer alan 24 saatlik uygulama süresinin 4 saate indirilmesi, Şubat 2014’de yapılan değişiklikle özel hayatın gizliliğini ihlal sebebiyle verilen erişim engelleme kararlarının 4 saat içinde yerine getirilmesi kuralına paralel bir hüküm gibi görünmektedir.) - 5651 sayılı Kanun’da 2014 yılı başında gerçekleştirilen değişikliklerle TİB Başkanı’nın emriyle erişim engelleme kararının verilmesi, “Özel Hayatın Gizliliği Nedeniyle İçeriğe Erişimin Engellenmesi” başlıklı 9/A maddesi çerçevesinde ilk defa düzenlenmiştir. Değişiklikle eklenen 9/A maddesi ile, özel hayatın gizliliğinin ihlali nedeniyle mağdur olduğunu ileri süren kişinin doğrudan TİB’e, erişimin engellenmesi talebiyle başvurabileceği, TİB’in de başvuruda şekil yönünden eksiklik bulunmayan hallerde, otomatik olarak erişim engelleme kararı vereceği ve bu kararı dört saat içinde yerine getirilmek üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne göndereceği bir usul öngörülmüştür.
- Özel hayatın gizliliği çerçevesinde doğrudan TİB tarafından erişim engellemesi yapılabilmesine imkan veren düzenleme, işbu değişiklikle, Kanun’un 8 inci maddesinde yer alan,
- İntihara yönlendirme (madde 84),
- Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),
- Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190), 4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),
- Müstehcenlik (madde 226),
- Fuhuş (madde 227),
- Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), suçları.
- b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
hakkında, “Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak” tanınmaktadır. Yani; TİB’in doğrudan erişim engelleme kararı alabileceği haller özel hayatın gizliliğinden, yukarıda sayılan suçları da kapsayacak şekilde, genişletilmektedir. (Maddenin (4) nolu fıkrasında, çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve kumar suçları halinde TİB’in resen erişim engelleme kararı alabilmesi yetkisi mevcuttur) Dolayısıyla, TİB’in bu değişikliğe dayalı olarak, sayılan suçlar dışındaki bir suç iddiasına dayanarak erişim engelleme kararı alma hak ve yetkisi yoktur. Zira, 8 inci madde sadece katolog suçlarla ilgili erişim engellemeyi düzenleyen, özel bir maddedir.
- 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesine;
- Katalog suçlar olarak tanımlanan 8 inci maddede sayılı sekiz suçun hangi şekilde ve hallerde “milli güvenlikle” ilgilendirilebileceği belirsiz görünmektedir. Buna karşın, Şubat 2014’de yapılan “özel hayatın gizliliği” düzenlemesinde yer alan “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde TİB tarafından erişim engelleme kararı alınabilmesi”ne karşılık olarak, yeni düzenlemede,“Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” erişim engelleme kararı alınabilmesi şartı vardır.
- Öte yandan; gerek Şubat 2014, gerekse de yeni düzenlemeleri, demokratik bir hukuk devleti açısından, kabul edilemez bir yaklaşımının ürünüdür. İşbu düzenlemelerle TİB’e tanınan yetki, fazlasıyla yargı kurumlarına (Mahkeme ve savcılar) tanınmış yetkilerdir. Savcı, anılan katalog suçlarla ilgili yürüttüğü bir soruşturma sırasında veya suç ihbarı üzerine, derhal erişim engelleme kararı alma ve uygulatma hak ve yetkisine sahiptir. Suç oluşturan fiillerle ilgili hukuki değerlendirme yeterliliği daha fazla olan yargı organları yerine, TİB’e, giderek genişleyen yetkiler tanınması, ciddi sıkıntılar doğuracaktır.
- Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü’nün Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından twitter.com adresine erişimin engellenmesine ilişkin olarak yapılan başvurular sonucunda verdiği 2.4.2014 tarihli kararda,
“Somut olayda, erişimin engellenmesinin URL bazında değil de tüm bir siteye yönelik erişimin engellenmesi şeklinde uygulandığı görülmektedir. 5651 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemeler dikkate alındığında TİB’in kararına dayanak gösterdiği mahkeme kararlarını aşan ve milyonlarca kullanıcısı bulunan bir sosyal medya ağı olan twitter.com sitesine erişimin tamamen engellenmesini öngören işlemin kanuni dayanağının bulunmadığı ve bu sosyal paylaşım sitesine erişimin kanuni dayanağı olmaksızın ve sınırları belirsiz bir yasaklama kararı ile engellenmesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan ifade özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturduğu açıktır.”
denilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararı gerekçesinde de ifade edildiği üzere, TİB, kendisine tanınan yetkiyi “sınırsız ve ifade özgürlüğünü engelleyici olabilecek” şekilde kullanabilecektir. - Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 18.12.2012 tarihli Ahmet Yıldırım, Türkiye kararında (Başvuru No. 3111/10), “Yasaklamanın kapsamını düzenleyen katı bir hukuki çerçeve ve olası kötüye kullanımları önleyecek bir yargısal denetim güvencesi oluşturulmaksızın internet erişiminin kısıtlanmasının ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturacağı” belirtilmiştir. AİHM, aynı davada söz konusu edilen Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın erişim engelleme uygulamasının keyfi olduğu ve yargısal denetimin de ifade özgürlüğünün ihlalini engellemekte yetersiz kaldığı sonucuna varmıştır.
- Sonuç olarak; hükümete darbe yapıldığı tezi ile alelacele yürürlüğe sokulan üç dört düzenlemeden birisi olan 5651 sayılı Kanun’da Şubat 2014’de yapılan değişiklikler temelinde, bunları tamamlayan/genişleten bir düzenleme söz konusu olduğu düşünülmektedir. Temel hak ve özgürlükler açısından bakıldığında, düzenlemelerin ve altında yatan mantığın kabulü mümkün değildir. İşletmeciler tarafından bakıldığında ise, trafik bilgilerinin TİB’e iletilmesi ile işletmecilerin bu bilgileri saklama yükümlülüğünden kurtulmasının getireceği maliyet azalması tezi (gerekçede ileri sürüldüğü gibi) olumlu gibi görünmekle beraber, hukuken kabul edilebilir bütünlüklü ve denetim mekanizmaları tanımlanmış bir sistem getirilmedikten sonra işletmecilerin mevcut sorunlardan kurtulmaları da olası görülmemektedir.
10.09.2014 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6552 sayılı torba kanunla 5651 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikleri Ankara Barosu Genel Sekreteri Avukat Gökhan Candoğan ile inceledik. bu maddelerin bir gözaltı getirmekte olduğunu daha önce yazmıştık ama şimdi bu maddelere, Avukat Candoğan’ın yorumları ile bakalım.
- MADDE 126- 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ikibin Yeni Türk Lirasından onbin Yeni Türk Lirasına” ibaresi “iki bin Türk lirasından elli bin Türk lirasına” şeklinde ve dördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(4) Trafik bilgisi Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından ilgili işletmecilerden temin edilir ve hâkim tarafından karar verilmesi hâlinde ilgili mercilere verilir.” - MADDE 127- 5651 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “yirmi dört saat” ibaresi “dört saat” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(16) Millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, erişimin engellenmesi Başkanın talimatı üzerine Başkanlık tarafından yapılır. Erişim sağlayıcıları Başkanlıktan gelen erişimin engellenmesi taleplerini en geç dört saat içinde yerine getirir. Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar.”
Hukukçuların bu maddelerle ilgili değerlendirmeleri şu şekilde :
- A. 5651 sayılı Kanun’un 3. Maddesinde yapılan değişikliklikler
- Yapılan değişiklikle, içerik, yer ve erişim sağlayıcılarına getirilen “Bilgilendirme yükümlülüğü”nün ihlali durumunda idari para cezası miktarı “iki bin Türk Lirasından Ellibin Türk Lirasına..” olarak öngörülmüştür. Yani, cezanın üst sınırı 10.000 TL’den 50.000 TL’ye yükseltilmiştir. Ceza gerektiren bir durumun varlığı halinde, ölçülülük ilkesine aykırı olarak çok geniş bir aralıkta para cezası verme hakkının tanınması, hukuka aykırı olarak değerlendirilebilir.
- Aynı maddenin 4. Fıkrasına getirilen değişiklik ise, trafik bilgisinin TİB tarafından herhangi bir soruşturma veya kovuşturmanın varlığı şartı aranmaksızın elde edilmesini ve mahkemelerce istendiğinde verilmesini öngörüyor. Hükmün önceki düzenlemesine göre TİB yalnızca, suç soruşturması veya kovuşturması kapsamında, mahkemelerce talep edildiğinde trafik bilgisi alabiliyordu.
- Değişiklik gerekçesinde; Mahkeme kararı üzerine trafik bilgilerinin alınmasının zaman kaybına neden olduğu, aynı zamanda işletmeciye ilave bir mali yük getirdiği belirtilerek, trafik bilgilerinin TİB’de bulundurulması ile işletmecilerin ek mali yükten kurtulacağı, soruşturmaların da hız kazanacağı, ifadesi mevcuttur.
- Trafik bilgisinin Kanun’da “Taraflara ilişkin IP adresi, verilen hizmetin başlama ve bitiş zamanı, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve varsa abone kimlik bilgileri” olarak tanımlanmıştır.
- Bu noktada, Anayasa ve uluslararası hukuk ile güvence altına alınmış özel yaşamın gizliliğine çok ciddi bir müdahale ile karşı karşıyayız. Zira kişisel verilerin yalnızca saklanmasının dahi, AİHM içtihadına göre özel yaşamın gizliliğine bir müdahale niteliğinde biliyoruz. Her hangi bir kriter, adli zorunluluk vs. olmadan TİB’in bütün trafik verilerini alabilmesi ve saklayabilmesi öngörülüyor. Bu uygulamada özel yaşamın gizliliğine yönelik müdahalenin yasallık, ölçülülük ve demokratik toplumda gereklilik şartlarını karşılamadığı ise açık.
- Bu bağlamda, 5651 sayılı Kanun’un 5. fıkrasıyla yer sağlayıcılara getirilmiş olan “trafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak kaydıyla saklama” ve 4. Maddesi ile içerik sağlayıcılara getirilmiş olan Başkanlıkça talep edilen bilgilerin talep edilen şekilde verilmesi ve Başkanlıkça bildirilen tedbirlerin alınması şeklindeki yükümlülüğe ilişkin daha önce getirmiş olduğumuz eleştiriler geçerli; hatta fazlasıyla. Zira, teklif edilen değişiklik çok daha ağır bir müdahaleyi öngörüyor ve tüm trafik verilerinin TİB’e iletilmesini içeriyor.
- Ana muhalefet partisi tarafından Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru dilekçesinde de dile getirildiği üzere; trafik bilgilerinin TİB’e geçişinde, bilgi alışverişinden muhatabın (kullanıcının) hiç haberi olmayacak, bu kişi veri akışına karşı hukuksal yollara da başvuramayacaktır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. Maddesi ile güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün ve AİHS 13. maddesinin de ihlali söz konusudur. Üstelik, verilerin işlenmesinde kişinin rızası da bulunmadığı için Anayasa’nın özel yaşamın gizliliğini garanti altına alan 20. Maddesinde yer alan “kişisel verilerin … ancak kişinin açık rızası ile işlenebileceği” hükmünün ihlali söz konusu.
- Bu noktada, Avrupa Adalet Divanı’nın C293/12 ve C594/12 sayılı birleştirilmiş başvurular üzerine vermiş bulunduğu 8 Nisan 2014 tarihli kararıyla, iptali talep edilen düzenlemelerle paralellik arzeden hükümler içeren 2006/24/EC sayılı ve 15.3.2006 tarihli, Verilerin Saklanmasına ilişkin AB Direktifi’ni hukuka aykırı bulmuş olması gündeme getirilmeli. Söz konusu Direktif hükümlerinin Divan tarafından özel yaşamın gizliliği hakkına ve ifade özgürlüğüne aykırı bulunmasının en önemli gerekçelerinden ikisi; Direktif’te yetkili kamu otoritelerinin verilere erişimiyle ilgili kişisel coğrafi, konusal vb, her hangi bir sınırlama getirilmemiş olması ve bu otoritelerin verilere erişiminin öncelikli yargı denetiminden çıkarılması olarak gösterilmekte.
- Adalet Divanı tarafından iptal edilen Direktif de trafik verilerinin saklanmasına ilişkin olup, AAD şu değerlendirmeyi yapmıştır: “düzenlemede “trafik bilgisi” olarak ifade edilen veriler, her ne kadar iletişimin doğrudan içeriğine ilişkin olmasa da, iletişimin kaynağını, varış yerini, tarihini, zamanını, süresini, türünü, iletişim aracını, kullanıcının adını, adresini, iletişim kurulan kişinin IP adresi vb. gibi bilgilerini tespit etmeye ve izlemeye yarar. Bu nedenle, trafik verisinin saklanması, içeriği göstermese dahi, kişilerin hangi iletişim araçlarını kullanacakları, ne yöntemlerle/araçlarla haberleşecekleri ve düşüncelerini açıklayacakları hususları üzerindeki etkisi nedeniyle, ifade özgürlüğüne de bir müdahale niteliğindedir.” İfade Özgürlüğü açısından bu bilgilerin her an erişime açık bir şekilde saklanması, muhalif görüşlerin özel alanda dahi ifade edilmesini engelleyecek boyutta bir otosansür uygulamasına ve korku toplumuna yol açabilecek nitelikte. Bu nedenle, Anayasa’nın 26. Maddesi ile güvence altına alınan “düşünce ve kanaat hürriyeti” nin ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu”nu belirten “Haberleşme Hürriyeti” başlıklı 22. Maddesi’nin de iptali talep edilen düzenlemeyle ihlal edildiği şeklinde değerlendirme yapılmalı.
- Birleşmiş Milletler Düşünce ve İfade Özgürlüğünün Geliştirilmesi ve Korunması Özel Raportörü Frank La Rue’nün İnsan Hakları Konseyi 16/4 sayılı kararına istinaden hazırladığı 17 Nisan 2013 tarihli ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulu A/HRC/23/40 nolu raporunda, iletişimin devletler tarafından izlenmesi olgusunu düşünce ve ifade özgürlüğü açısından değerlendirilmiş. Raporda, dava konusu karar ile öngörülen durumun eşi düzenlemelerin insan hakları hukuku açısından uygunsuzluğu aşağıdaki şekilde ifade edilmiş:
“Bir çok ülkede, haberleşme servis sağlayıcıları, yargısal denetim olanaklarını zayıflatacak ve doğrudan izlemeyi olanaklı kılacak şekilde altyapılarını uyarlamaya zorlanmaktadır. Örneğin, Kolombiya Adalet Bakanlığı ile Bilgi Teknolojileri İletişim Bakanlığı, yayımladıkları bir genelge ile telekomünikasyon servis sağlayıcılara, haberleşmeye adli polisin savcı emrine gerek duymadan doğrudan erişimini olanaklı kılacak altyapıyı kurma yükümlülüğü getirmişlerdir. Aynı şekilde, Uganda’nın Haberleşmenin İzlenmesine İlişkin Düzenlemeler içeren kanunu da bir izleme merkezinin kurulmasını ve servis sağlayıcıların da haberleşme bilgilerinin bu merkeze iletmesikle yükümlü olacaklarını öngörmektedir. Hindistan hükümeti de, bütün haberleşme verilerinin Hükümete yönlendirilmesini sağlayacak ve kolluk kuvvetlerinin servis sağlayıcıdan herhangi bir talepte bulunmasına gerek bırakmayacak bir “Merkezileştirilmiş İzleme Sistemi” kurulmasını teklif etmektedir. Bu tür düzenlemeler, izlemeyi yargısal denetim ile iznin dışına çıkaracak, devletin şeffaflık ve hesap verebilirliğini ortadan kaldıracak nitelikte gizli dinlemelere yol açacak niteliktedir.” (Rapor, prg 57) - Sonuç olarak, kanun değişikliği ile getirilmek istenen düzenleme, Anayasa’nın özel yaşamın gizliliğini güvence altına alan 20., hak arama özgürlüğünü güvence altına alan 36., haberleşme hürriyetini güvence altına alan 22., düşünce ve kanaat hürriyetini güvence altına alan 26. ve temel hak ve özgürlüklerin yalnızca yasa ile ve ölçülülük ilkesi çerçevesinde sınırlandırılabileceğini öngören 13. maddelerine aykırıdır.
- Kanunun gerekçesinde ise; “Mevcut durumda internet trafiğine ait bilgiler ancak bir soruşturma ya da kovuşturma olması durumunda mahkeme kararı ile işletmeciden temin edilebilmektedir. Hâlbuki çoğu zaman bir soruşturmaya başlanabilmesi için bu bilgiler gerekmektedir” denilmekte. Oysa bu söylem, suçludan delile değil, delilden suçluya gidilmesi gerekliliğini öngören temel ceza hukuku ilkeleriyle, masumiyet karinesiyle bağdaşmıyor.
- 5651 Sayılı Kanun’un 8. Maddesinde yapılmak istenen değişiklikler:
- 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesine;
“(16) Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, erişimin engellenmesi Başkanın talimatı üzerine Başkanlık tarafından yapılır. Erişim sağlayıcıları Başkanlıktan gelen erişimin engellenmesi taleplerini en geç dört saat içinde yerine getirir.Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hakiminin onayına sunulur. Hakim kararını kırk sekiz saat içinde açıklar”
hükmünün eklenmesi. Ayrıca, 24 saatlik uygulama süresinin dört saate indirilmesi. (8 inci maddenin (5) nolu fıkrasında yer alan 24 saatlik uygulama süresinin 4 saate indirilmesi, Şubat 2014’de yapılan değişiklikle özel hayatın gizliliğini ihlal sebebiyle verilen erişim engelleme kararlarının 4 saat içinde yerine getirilmesi kuralına paralel bir hüküm gibi görünmektedir.) - 5651 sayılı Kanun’da 2014 yılı başında gerçekleştirilen değişikliklerle TİB Başkanı’nın emriyle erişim engelleme kararının verilmesi, “Özel Hayatın Gizliliği Nedeniyle İçeriğe Erişimin Engellenmesi” başlıklı 9/A maddesi çerçevesinde ilk defa düzenlenmiştir. Değişiklikle eklenen 9/A maddesi ile, özel hayatın gizliliğinin ihlali nedeniyle mağdur olduğunu ileri süren kişinin doğrudan TİB’e, erişimin engellenmesi talebiyle başvurabileceği, TİB’in de başvuruda şekil yönünden eksiklik bulunmayan hallerde, otomatik olarak erişim engelleme kararı vereceği ve bu kararı dört saat içinde yerine getirilmek üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne göndereceği bir usul öngörülmüştür.
- Özel hayatın gizliliği çerçevesinde doğrudan TİB tarafından erişim engellemesi yapılabilmesine imkan veren düzenleme, işbu değişiklikle, Kanun’un 8 inci maddesinde yer alan,
- İntihara yönlendirme (madde 84),
- Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),
- Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190), 4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),
- Müstehcenlik (madde 226),
- Fuhuş (madde 227),
- Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), suçları.
- b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
hakkında, “Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak” tanınmaktadır. Yani; TİB’in doğrudan erişim engelleme kararı alabileceği haller özel hayatın gizliliğinden, yukarıda sayılan suçları da kapsayacak şekilde, genişletilmektedir. (Maddenin (4) nolu fıkrasında, çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve kumar suçları halinde TİB’in resen erişim engelleme kararı alabilmesi yetkisi mevcuttur) Dolayısıyla, TİB’in bu değişikliğe dayalı olarak, sayılan suçlar dışındaki bir suç iddiasına dayanarak erişim engelleme kararı alma hak ve yetkisi yoktur. Zira, 8 inci madde sadece katolog suçlarla ilgili erişim engellemeyi düzenleyen, özel bir maddedir.
- 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesine;
- Katalog suçlar olarak tanımlanan 8 inci maddede sayılı sekiz suçun hangi şekilde ve hallerde “milli güvenlikle” ilgilendirilebileceği belirsiz görünmektedir. Buna karşın, Şubat 2014’de yapılan “özel hayatın gizliliği” düzenlemesinde yer alan “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde TİB tarafından erişim engelleme kararı alınabilmesi”ne karşılık olarak, yeni düzenlemede,“Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” erişim engelleme kararı alınabilmesi şartı vardır.
- Öte yandan; gerek Şubat 2014, gerekse de yeni düzenlemeleri, demokratik bir hukuk devleti açısından, kabul edilemez bir yaklaşımının ürünüdür. İşbu düzenlemelerle TİB’e tanınan yetki, fazlasıyla yargı kurumlarına (Mahkeme ve savcılar) tanınmış yetkilerdir. Savcı, anılan katalog suçlarla ilgili yürüttüğü bir soruşturma sırasında veya suç ihbarı üzerine, derhal erişim engelleme kararı alma ve uygulatma hak ve yetkisine sahiptir. Suç oluşturan fiillerle ilgili hukuki değerlendirme yeterliliği daha fazla olan yargı organları yerine, TİB’e, giderek genişleyen yetkiler tanınması, ciddi sıkıntılar doğuracaktır.
- Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü’nün Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından twitter.com adresine erişimin engellenmesine ilişkin olarak yapılan başvurular sonucunda verdiği 2.4.2014 tarihli kararda,
“Somut olayda, erişimin engellenmesinin URL bazında değil de tüm bir siteye yönelik erişimin engellenmesi şeklinde uygulandığı görülmektedir. 5651 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemeler dikkate alındığında TİB’in kararına dayanak gösterdiği mahkeme kararlarını aşan ve milyonlarca kullanıcısı bulunan bir sosyal medya ağı olan twitter.com sitesine erişimin tamamen engellenmesini öngören işlemin kanuni dayanağının bulunmadığı ve bu sosyal paylaşım sitesine erişimin kanuni dayanağı olmaksızın ve sınırları belirsiz bir yasaklama kararı ile engellenmesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan ifade özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturduğu açıktır.”
denilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararı gerekçesinde de ifade edildiği üzere, TİB, kendisine tanınan yetkiyi “sınırsız ve ifade özgürlüğünü engelleyici olabilecek” şekilde kullanabilecektir. - Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 18.12.2012 tarihli Ahmet Yıldırım, Türkiye kararında (Başvuru No. 3111/10), “Yasaklamanın kapsamını düzenleyen katı bir hukuki çerçeve ve olası kötüye kullanımları önleyecek bir yargısal denetim güvencesi oluşturulmaksızın internet erişiminin kısıtlanmasının ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturacağı” belirtilmiştir. AİHM, aynı davada söz konusu edilen Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın erişim engelleme uygulamasının keyfi olduğu ve yargısal denetimin de ifade özgürlüğünün ihlalini engellemekte yetersiz kaldığı sonucuna varmıştır.
- Sonuç olarak; hükümete darbe yapıldığı tezi ile alelacele yürürlüğe sokulan üç dört düzenlemeden birisi olan 5651 sayılı Kanun’da Şubat 2014’de yapılan değişiklikler temelinde, bunları tamamlayan/genişleten bir düzenleme söz konusu olduğu düşünülmektedir. Temel hak ve özgürlükler açısından bakıldığında, düzenlemelerin ve altında yatan mantığın kabulü mümkün değildir. İşletmeciler tarafından bakıldığında ise, trafik bilgilerinin TİB’e iletilmesi ile işletmecilerin bu bilgileri saklama yükümlülüğünden kurtulmasının getireceği maliyet azalması tezi (gerekçede ileri sürüldüğü gibi) olumlu gibi görünmekle beraber, hukuken kabul edilebilir bütünlüklü ve denetim mekanizmaları tanımlanmış bir sistem getirilmedikten sonra işletmecilerin mevcut sorunlardan kurtulmaları da olası görülmemektedir.
- MADDE 126- 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ikibin Yeni Türk Lirasından onbin Yeni Türk Lirasına” ibaresi “iki bin Türk lirasından elli bin Türk lirasına” şeklinde ve dördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Kaynak : 