Defalarca ama defalarca yazılıp çizildi. Bu “torba kanun” denen uygulama doğru değil. Özellikle temel hak ve özgürlükleri etkileyen düzenlemelerin “açık, anlaşılır ve yalın” olması son derece önemli. Bunun için de bir Kanun değişikliği ile çok sayıda Kanun’un birden değiştirilmesi anlamına gelen, takibi ve anlaşılması son derece güç, doğru dürüst gerekçelendirilmemiş hükümler içerir “torba kanun” uygulamasına bir son verilmeli.
Anayasa Mahkemesi bile, yakın tarihli kararlarında
“… hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik”tir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına imkan tanımaması gerekir.
Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin, kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır.”
demek zorunda kalmaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 2015/76 E. sayılı dosyasında verdiği 15.11.2017 tarihli karardan, paragraf 31)
İş nereye vardı! Geçtiğimiz dönemde, TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu’nda devam eden bir görüşmeye katıldığımda, SGK ile ilgili son dönemde çıkan aflar ve teşvik yasalarının “anlaşılabilmesi” için ücret karşılığında çalışan “uzman”lar olduğunu fark ettim. Bir yasa çıkıyor ve siz vatandaş olarak kapsama girip girmediğiniz, kapsamda iseniz ne tür bir işlem yapmanız gerektiği konusunda “danışmanlık” hizmeti almak zorunda kalıyorsunuz. Deyim yerindeyse yasa sadece belli kişilerin anlayabileceği bir dil, kod ile yazılıyor ve siz bunu çözümlemek için “kod çözücü” kullanmak durumundasınız.
Yanlış anlaşılmasın. Burada “açık, anlaşılır ve yalın” bir yasal düzenlemenin dahi tam anlamıyla anlamının bir hukukçu yardımı ile ortaya çıkabileceği gerçeğini göz ardı etmiyorum. Aksine, son dönemdeki torba kanunları anlamak için artık “hukukçu” olmak da yetmiyor. Oturup çalışmak, burada ne demek istemiş olabilirler, nereye atıf yapmışlar, bu fıkra kaçıncı fıkra, diye bulmaca çözer gibi uğraşmak ve özellikle yasayı dolanmak için getirilen bir değişiklik söz konusu ise nihayetinde “evreka” çığlığı atacak kadar sevinebileceğiniz bir süreç gerekiyor.
Temmuz 2019’da, tam da Meclis tatile girerken, çevre yükümlülüklerine uymayan, verilen 6 yıllık süreye rağmen de uyma niyeti taşımayan termik santrallere bir kez daha 3 yıllık ek süre vermek için hazırlanan yasa değişikliğini “gizlemek” için harcanan çaba, kullanılan dil o kadar etkili oldu ki, bazı çevreciler hala bu değişikliğin yasalaştığının farkında değiller. Bir önceki açık/aleni, süre uzatma girişimi ciddi bir kamuoyu tepkisi yarattığı için geri çekilmişti, madem öyle, fark ettirmeyelim, dediler ve gerçekten amaçlanana ulaşıldı.
İyi de yasa koyucunun bu şekilde, sorumlu olduğu kişileri yanıltmaya yönelik bir dil, yöntem ile yasa yapması ne kadar doğrudur?
Uzun bir giriş oldu belki de ama sorun ciddi. Arzulanan hukuk sisteminin inşasında önemli etkisi olması beklenen “yargı reformu”nun ilk ayağı yakında yasalaştı. Bir kısım “hukukçu kimliği taşıyan siyasetçiler” beğenmese de esasında önemli bir girişim. Hukuk fakültesi eğitimi niteliğinin yükseltilmesi, avukatlık mesleğine sınavla girilebilmesi gibi bazı uzun vadeli ama kalıcı etkileri olabilecek düzenlemelerin yanı sıra hemen bugün yaşama geçirilebilecek hükümler de var. Nihayetinde olumlu bir çaba, bir diyalog ürünü, bu nedenle de önemli.
Ancak, bu düzenlemenin belki de “torba kanun” olmaksızın yapılması, hukuk devletine olan saygının bir göstergesi olabilirdi. Zira, Türkiye Barolar Birliği Başkanı Av.Prof.Dr. Metin Feyzioğlu’nun da çok iyi vurguladığı gibi “Usul esasın giriş kapısıdır. Yanlış kapıdan yanlış odaya girersiniz.”
Ötesinde, bu Torba Reform Paketi’nde, alışkanlığında etkisiyle “yargı reformu” ile ilgisi olmayan hükümler de araya sıkıştırılmış olabilir mi? Bu da yoruma muhtaç. Bir hükmü, bilerek konulduysa Wikipedia başta olmak üzere, bir kaç yazı/yayın yüzünden bütün sayfaya erişimin engellendiği anlamına gelir ki,bu da iyi bir şey.
“Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” başlığını taşıyan ve 24 Ekim 2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7188 sayılı Kanun’un 36.maddesi ile 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” 8.maddesinde değişiklik yapılırken, ek bir fıkra eklendiğini görüyoruz.
Nedir bu düzenleme? İnternet erişim yasaklarında bir değişiklik, yeni bir özgürlük kısıtlaması mı var? Zira yönetime duyulan güven o kadar düşük ki, olumlu, pozitif bir düzenleme söz konusu ol(a)maz, mutlaka altından bir şey çıkar, şüphesi var insanlarda.
Sektörle ilgilenen birisi olarak yapılan düzenlemeye, özellikle eklenen fıkraya baktığımızda,
“(17) Bu maddenin ikinci, dördüncü ve ondördüncü fıkraları kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.”
denildiğini görüyoruz. Cümleyi okuduğunuzda, maddenin bazı fıkralarına göre verilen erişim engelleme kararlarının kademeli bir şekilde uygulanmasına (öncelikle ilgili bölüm, bölüme engelleme yapılamaması halinde ise, son çare olarak sitenin tümüne erişimin engellenmesi) dair bir düzenleme olduğu anlaşılıyor. Şimdi çözülmesi gereken, bahsi geçen erişim engelleme kararlarının “hangi erişim engelleme” kararları olduğunu bulmak. İş burada biraz çetrefilleşiyor.
5651 sayılı Kanun 8.maddesinin 2.fıkrası erişim engelleme kararının soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verileceğini, bazı hallerde cumhuriyet savcısının da yetkili olduğunu içeriyor. 4.fıkrada içerik veya yer sağlayıcının yurt dışında bulunması halinde ve bir takım hallerde 3 suç tipine (çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve fuhuş) ilişkin erişim engellemesi kararlarının doğrudan BTK Başkanı tarafından verilebilmesi hükmü var. 14.fıkrada ise 5602 sayılı Şans Oyunları ile ilgili düzenleme uyarınca yetkili kurumlar tarafından alınan erişim engelleme kararlarının uygulanması düzenlenmiş.
Bu haliyle, özellikle 2.fıkraya göre alınmış erişim engelleme kararları ile atıf yapılan nedir, sorusu çıkıyor ortaya. Çünkü anılan fıkrada bir “tür/kapsam” söz konusu değil. Yetki ile ilgili bir hüküm. Bu maddeye atıf yapılmasından maddenin 1.fıkrasında sayılı tüm kategoriler için alınan erişim engelleme kararlarını mı anlayacağız, yoksa, fıkra 4-14 uyarınca çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik, fuhuş ve şans oyunları mevzuatı uyarınca verilen erişim engelleme kararlarını mı? Burada tıkanıyoruz.
Böyle bir durumda, Kanun gerekçesine bakmak, iyi bir çözüm olabilir. Baktığımızda; BTK Başkanı tarafından erişim engellemesi kararı verilebilmesine yönelik yasa hükmünün “somut norm denetimi” yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne gittiği, Anayasa Mahkemesi’nin 2015/76 E. sayılı dosyasında verdiği 15.11.2017 tarihli karar ile, müstehcenlik suçu üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda “erişimin kademeli olarak engellenip engellenemeyeceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle itiraz konusu kuralın idareye kapsam ve sınırları belirsiz bir şekilde erişimin engellemesi yetkisi tanımış olduğu, kuralın anlaşılır, açık ve net olma zorunluluğunun karşılanmaması nedenleriyle” iptal edildiği, bu iptal kararı gereği bu düzenlemenin yapıldığı, erişim engellemesinin kademeli olarak gerçekleştirilmesinin sağlanarak ölçülü davranıldığı açıklamalarını görüyoruz.
Gerekçede biraz açıklama yapılmış olması, gerçekten sevindirici. Özellikle bir Anayasa Mahkemesi kararına atıf yapılmış olması. Gerçekten de Anayasa Mahkemesi kararında, doyurucu sayılabilecek bir gerekçe ile, 5651 sayılı Kanun’un 8/A ve 9 uncu maddelerine göre verilecek erişim engelleme kararlarında kademeli erişim engellemeye yönelik bir düzenleme varken, 8.maddenin incelenen hükmünde bu yönde bir hüküm olmamasının eleştirildiği ve bu nedenle iptal kararı verildiğini görüyoruz. Yani, Anayasa Mahkemesi bazı erişim engelleme kararları ile ilgili kademeli erişim engelleme düzenlenmişken neden diğerleri için bu şekilde bir hüküm yok, diyerek iptal kararı verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal gerekçesi ile torba kanundaki kodu çözmek biraz daha mümkün hale geliyor. Kanunun 8/A ve 9 uncu maddelerine dayalı erişim engelleme kararlarında olduğu gibi 8.maddeye dayalı olarak verilen –TÜM- erişim engelleme kararlarında, ölçülülük gereği mümkün ise öncelikle ilgili yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb) şeklinde erişim engelleme kararı verilmesi, teknik olarak ilgili içeriğe erişim engellemesi yapılamaması durumunda ise internet sitesinin tümüne yönelik erişimin engellenmesi kararı verilebilecektir. Bu şekilde yorumlamak “yargı reformu” mantığına da uygun olacaktır.
Bu durumda, bu değişiklik neyi etkileyecek diye düşünmek gerekir. Örneğin iki yıldan bu yana erişimin engellendiği Wikipedia bu düzenleme kapsamında mıdır?
Olayı anımsayalım. Bazı yayın ve yazılar sebebiyle 29 Nisan 2017 günü wikipedia’ya erişim idari bir tedbir ile, yani BTK kararı ile engellenmiş, ardından yapılan yasal başvuru ve itirazlara rağmen, kısmi/kademeli engelleme teknik olarak mümkün olmadığı için devam ettirilmişti. Wikipedia yönetimi itirazların sonuçsuz kalması üzerine önce Anayasa Mahkemesi’ne oradan da AİHM’e başvuru yapmıştı. Bir yandan da ‘#WeMissTurkey’ kampanyası düzenleyen wikipedia, bir kaç yazı gerekçe gösterilerek sitenin tamamına erişimin engellenmesinin ölçüsüz olduğunu savunuyordu.
Ulaştırma Bakanlığı tarafından yapılan açıklamalarda ise “uyardık, gereğini yapmadılar. Mahkeme karar aldı, yayınlar durduruldu. Tekrar açılması adına sürekli görüşüyoruz” deniliyordu.
Özellikle Suriye meselesinde Türkiye’nin terör örgütleriyle bağlantılı olduğunu belirten yayınların içeriğinin kabul edilemez olması bir yana, yine bir Suriye gündeminin olduğu dönemde bu düzenlemesinin gündeme gelmesi dikkate değer. Nihayetinde, pek çok internet kullanıcısının kolaylıkla erişebildiği Wikipedia yasağının anlamsızlığı da gözetildiğinde, bu değişiklik üzerine yapılacak bir başvuru üzerine Wikipedia’ya erişim yasağının kaldırılmasını bekleyebiliriz.
Küçük ama önemli bir ayrıntı olarak; bugün pek çok web sayfasının “https” formunda, kısmi erişim engellemenin teknik olarak mümkün olmadığı güvenlik ve gizlilik standartlarında olması nedeniyle “ölçülü/kademeli” olarak tarif edilen uygulamanın güçlüğü, hukuken anlamlı görünmekle beraber teknolojik açıdan pek de bir anlam ifade etmeyen bir değişikliği ifade ettiği de söylenebilir. Buna biz hukukçuların bir çözüm getirmesi güç sanırım.
Sonuç olarak, anlamlı ve önemli olacak bir yasal düzenlemenin, ne anlama geldiğini anlamayı imkansız hale getiren bir kodun ardına saklanması kime yarar? Neden bu şekilde bir yasa yapım tekniği kullanılıyor ve ısrarla sürdürülüyor? Çözüm o kadar basit ki? 5651 sayılı Kanun’un 8, 8/A ve 9 uncu maddelerinde ayrı ayrı aynı madde/hükme yer vermek yerine, yeni bir madde ile “Bu Kanun uyarınca verilecek tüm erişim engelleme kararlarında…” diyerek son derece açık, anlaşılır bir düzenleme yapabilirsiniz.
Deneyin, gerçekten yapabileceğinizi göreceksiniz. Ne kaybedeceksiniz ki? Nasıl olsa kimse bir şey anlamıyor yazdığınız yasalardan, daha ne kadar kötü olabilir ki?
[1] Wikipedia erişim yasağı AİHM’de: Türkiye’nin uyguladığı yasağın nedeni ne, hangi adımlar atıldı?
[2] TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ VE ALMAN BAROLAR BİRLİĞİ’NDEN AİHM’NE BİREYSEL BAŞVURU ÇALIŞTAYI