Yard.Doç.Dr.Leyla Keser – İstanbul Bilgi Üniversitesi Bilişim Teknolojisi Hukuku Uygulama ve Araştırma Enstitüsü Müdürü
Mehmet Bedii Kaya – İstanbul Bilgi Üniversitesi Bilişim Teknolojisi Hukuku Uygulama ve Araştırma Enstitüsü Öğretim Görevlisi
5846 SAYILI FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN TASARISI TASLAĞININ EK 4. MADDEYLE İLGİLİ HÜKÜMLERİNİN
TEKNİK VE HUKUKİ AÇIDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
1. Mevcut düzenleme
5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (“FSEK”) Ek 4. maddesi, FSEK kapsamında eser sahibi veya bağlantılı hak sahibi sayılan kişilerin haklarının dijital ortamda ihlali halinde ihlale konu olan eserlerin yayından kaldırılması usulünü düzenlemektedir. İnternet ve dijital iletim dâhil işaret ses ve/veya görüntü nakline yarayan tüm araçlar ve servis ve bilgi içerik sağlayıcıları tarafından yapılan tüm ihlaller maddenin uygulama alanına girmektedir.
Bu hükme göre, hak sahiplerinin herhangi bir ihlal ortaya çıktığı zaman öncelikle içerik sağlayıcıya başvurarak üç gün içerisinde ihlalin durdurulmasını istemeleri gerekmektedir. İhlalin içerik sağlayıcı tarafından durdurulmaması halinde yargısal sürecin başlatılması gerekmektedir. Bu doğrultuda Cumhuriyet savcısına başvurularak bu sefer servis sağlayıcıdan içerik sağlayıcıya verilen hizmetin durdurulmasının talep edilmesi gerekmektedir. İhlalin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yönelik engelleme kaldırılacaktır. Düzenleme bu haliyle dünya genelinde yaygın olarak kullanılan “notice – take down” olarak anılan uyar-kaldır yöntemini esas almaktadır.
2. Değişiklik taslağı: Temel sorunlar, değerlendirmeler ve çözüm önerileri
Eser veya nüshaları üzerinde bulunan tanıtıcı bilgilere ilişkin genel kısıtlamaları tanımlayan Taslağın ilk fıkrası ile mevcut düzenlemenin ikinci ve üçüncü fıkrası uyum içindedir; yeni bir düzenleme getirmemektedir.
2.1. İçerik, yer ve erişim sağlayıcılara ilişkin tanım eksikliği
Taslak, içerik, yer ve erişim sağlayıcıların hukuki ve cezai yükümlülüklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer vermiş, ancak içerik, yer veya erişim sağlayıcının tanımını vermemiştir. Bilindiği üzere bu kavramlar 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da ayrıntılı olarak tanımlanmıştır.
İçerik sağlayıcılar 5651 sayılı Kanunun, 2. maddesinin 1. fıkrasında “internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişiler”; yer sağlayıcılar “hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler”; erişim sağlayıcılar ise “kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlanmıştır.
Taslak metninde herhangi bir tanım yer almadığı gibi 5651 sayılı Kanuna herhangi bir atıf da yer almamaktadır. Hem hukuk tekniği açısından hem de suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince içerik sağlayıcının tanımı verilmeli veya ilgili kanuna atıfta bulunulmalıdır.
2.2. Sorumluluk rejimi bakımından eksiklikler
Taslak, 5651 sayılı Kanunla paralel bir şekilde içerik sağlayıcıyı internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumlu tutmuş; yer ve erişim sağlayıcıları ise genel bir denetim yükümü olmaksızın haberdar edilmeleri halinde ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde hukuk aykırı içeriği kaldırmakla yükümlü kılmıştır.
Taslağın sessiz kaldığı temel husus içerik sağlayıcının bağlantı sağladığı içeriğe ilişkindir. Bu konuda 5651 sayılı Kanun, içerik sağlayıcının kural olarak bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu olmadığını; ancak, sunuş biçimi bağlantı sağlanan içeriğin benimsendiği veya kullanıcıların bu içeriğe ulaşmasını amaçladığı şeklinde açık şekilde belli oluyorsa, içerik sağlayıcı bu tür içerikten genel hükümlere göre sorumlu tutulacağını öngörmüştür.
Taslak metinde buna ilişkin bir düzenleme veya ilgili kanuna atıf yer almamaktadır. Özellikle İnternet üzerinden fikir ve sanat eseleri yoğun olarak bağlantı sağlama şeklinde paylaşıldığı için uygulamada ortaya çıkabilecek sorunları bertaraf etmek için bu konu açıkça düzenlenmelidir.
2.3. Eposta adresi bildirme yükümlülüğünün kapsamı
Taslak metnin 3. fıkrasına göre “içerik ve yer sağlayıcılar, elektronik posta adreslerini kendilerine ait internet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurmakla yükümlüdür”. 5651 sayılı Kanun 3. Maddesinde içerik, yer ve erişim sağlayıcıların Uygulama Yönetmeliği’nde belirlenen esaslar çerçevesinde tanıtıcı bilgilerini İnternet ortamında kullanıcılara erişilebilir ve güncel bir şekilde bulundurmakla yükümlü tutmuştur.
Bu doğrultuda çıkarılan İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin Bilgilendirme Yükümlülüğü başlıklı 5. Maddesinde bu yükümlülük sadece ticari veya ekonomik amaçlı içerik, yer ve erişim sağlayıcıları için sınırlandırılmıştır. Ancak Taslak metinde içerik ve yer sağlayıcıların niteliğine ilişkin herhangi bir atıf yer almamaktadır. Düzenleme bu haliyle ticari veya ekonomik amaçlı olsun veya olmasın tüm içerik ve yer sağlayıcıları kapsar şekildedir. Taslak metinde bu hükmün uygulama alanına ilişkin açıklık getirilmelidir.
Bu incelemenin devamını burayı tıklayarak okuyabilirsiniz.
Kaynak : 