AdWords sistemine ait bu anlattıklarımızdan ortaya çıkan sonuç, sunulan bu sistemin reklam verenler açısından mal ve hizmetlerini geniş kitlelere tanıtmak ve pazarlamak için çok önemli bir imkân sağladığı ama yine sistemin yapısı gereği başkalarının ad, ticari unvan veya markaları anahtar kelimeler olarak kullanılarak ve tamamen denetimsiz bir ortamda üstelik kullanıcılara bu sistemin getirdiği sonuçların aslında reklam olduğu belirtilmeden bu reklamların yapıldığıdır.
Bir üçüncü kişinin markasının kendisinden izin alınmaksızın AdWords reklamlarında anahtar kelime olarak kullanılmasının marka tecavüzü ve haksız rekabet teşkil ettiği artık çeşitli hukuk sistemlerinde hem yasal düzenlemeler yoluyla hem de yargı kararlarıyla kabul edilmektedir.
Bu bağlamda, sistemi işleten Google firmasına karşı doğrudan marka tecavüzü ve haksız rekabet davaları açılmış ve bu davalar kazanılmıştır.
Örneğin AdWords sisteminin önceli sayılabilecek bir internet sitesi tekniği olan metatag tekniğine ilişkin olarak ABD’de görülen Playboy – Asiafocus davasında Virginia Federal Mahkemesi, Playboy Inc. Şirketi adına tescilli “Playboy” ve “Playmate” markalarının davalının internet sitesindeki “metatag”lara dahil edilmesinin marka tecavüzü ve markanın seyreltilmesi oluşturduğuna hükmetmiştir. Niton Corp. – RMD (Radiation Monitoring Devices) davasında da Massachusetts Federal Mahkemesi RMD’nin Niton Corp. Adına tescilli markaları “metatag” olarak internet kullanıcılarını kendi sitesine çekmek için kullanmasının, muhtemelen tüketicilerin RMD’yi ayrıca Niton olarak bildiklerini veya RMD’nin Niton ile birleştiğini ve RMD’nin Niton’un pazarladığı ürünleri sattığına düşünmelerine yol açacağını kabul ederek “metatag”lerin kullanımının markaya tecavüz oluşturduğuna karar vermiştir.[3]
Konumuzu oluşturan AdWords sistemi ile ilgili olarak açılan davalarda da mahkemeler bu tür kullanımların marka tecavüzü oluşturduğu kabul edilmiştir. Örneğin Fransa’da Nanterre[4]. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 2003/350 Dosya numaralı ve 13 Ekim 2003 tarihli kararda ve Paris 4. İstinaf Mahkemesi tarafından verilen 28 Haziran 2006 tarihli kararlarda AdWords sistemindeki anahtar kelimelerin kullanılmasının marka tecavüzü teşkil ettiği hüküm altına alınarak tecavüzün önlenmesine ve belirttiğimiz ilk davada 70.000 avro (euro) diğer davada ise 360.000 avro tazminata hükmetmiştir.
2006 yılı ortalarında Alman Federal Mahkemesi (BGH), Impuls-Kararında2, yabancı markanın, bir internet sayfasının HTML kaynak kodlarında, internet arama motorlarında bulunabilmek amacıyla, kullanılmasının, markaya tecavüz edeceği kanaatine varmıştır. Mahkeme burada, davalının “Impuls” kelimesini, verdiği hizmetleri diğer işletmelerin hizmetlerinden ayırt etmek amacıyla kullandığından hareket etmiştir. Mahkemeye göre aranılan kelimenin, internet sayfasında görünmesi de şart değildir. Önemli olan, aranan kelime yardımıyla, seçme sonuçlarına etki edilmesi ve kullanıcının bu suretle o internet sitesine yönlendirilmesidir. Her ne kadar internet kullanıcısı, arama sonuçlarında görülen bütün sayfaların, hedeflenen kelime ya da kavramla bağlantılı olmadığının farkındadır, ancak arama sonuçlarından bir tanesi, davacının sunduğu aynı hizmetleri sunan davalının internet sitesini işaret ettiği takdirde, internet kullanıcısının bu mal veya hizmeti, kısa bilgi nedeniyle, davacının mal veya hizmetleriyle karıştırma tehlikesi ve bu mal veya hizmetle daha çok ilgilenmesi tehlikesi oluşmaktadır ki, bu da bir karıştırma tehlikesinin varlığı için yeterlidir. Bu tehlikenin varlığı, kullanıcının, davalının internet sitesine girip, daha yakından tanıdığı zaman, bu hatanın ortadan bertaraf edilmesine de bağlı değildir.[5]
Türk hukukunda 5833 sayılı Yasaya kadar bu konuda doğrudan bir düzenleme mevcut değildi. 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin markaya tecavüz hallerini düzenleyen hükümlerinin ancak yorum yoluyla uygulanabilmesi söz konusuydu. Ancak 5833 sayılı Yasa ile 556 sayılı KHK’de yapılan değişiklikten sonra konu doğrudan bir yasal düzenlemeye tabi olmuştur.
5833 sayılı kanunla[6], MarkaKHKm. 9/II (e) bendine getirilen yeni düzenleme ile “işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması”, aynı maddenin birinci fıkrası[7] uyarınca yasaklanabilecek fiiller arasına dahil edilmiştir. MarkaKHKm. 9’da ve aşağıda belirtilen beş halden birinin varlığı halinde, marka sahibinin önleme yetkisi doğar. Bu beş halden her birinde markanın veya benzeri bir işaretin başkası tarafından kullanılması söz konusudur. “Kullanmanın” anlamı da MarkaKHKm. 9/II’de gösterilmiştir. Başka bir ifadeyle, marka sahibinin önleme yetkisinin doğabilmesi için markanın MarkaKHKm. 9/II’de gösterildiği şekilde kullanılması gerekir[8]. İşte markanın alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük olarak kullanılması da bu “kullanma” kapsamına, dahil edilmiştir[9].
[3] ÖZDİLEK Ali Osman, “İnternet ve Hukuk”, s. 204 – 205, Papatya Yayıncılık, İstanbul, 2002
[4] Karar için bkz. CR 2007, 102 = GRUR 2007, 65. Bu kararı onaylayan yazarlar, Ullmann, Eike; “Wer sucht, der findet – Kennzeichenverletzung im Internet”, GRUR 2007, 633; Stögmüller, Thomas; “Markenrechtliche Zulässigkeit kontext-sensitiver Werbung im Internet”, CR 2007, 446; karş. Hoffmann, Helmut; “Die Entwicklung des Internet-Rechts bis Mitte 2006”, NJW 2006, 2602; Ruess, Peter; “Just google it?“ – Neuigkeiten und Gedanken zur Haftung der Suchmaschinenanbieter für Markenverletzungen in Deutschland und den USA”, GRUR 2007, 198; Hoeren, Internetrecht,(Skript) 259 (Stand: September 2007); Hartl, Robert¸ Fremde Kennzeichen im Quelltext von Webseiten – Marken- und wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit”, MMR 2007, 12; Heim, “Zur Markenbenutzung durch Meta-Tags”, CR 2005, 200.
[5] MEMİŞ Tekin, BOZBEL Savaş, a.g.m
[6] Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 28 Ocak Çarşamba, sayı: 27124.
[7] 9. maddenin 1. fıkrasına göre marka sahibi aşağıdaki fiillerin önlenmesini talep edebilir:
a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması.
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması.
[8] 556 sayılı KHK m. 9/II’de belirtilen bu kullanma şekilleri doktrinde bazı yazarlarca “haksız kullanma şekilleri” başlığı altında incelenmektedir. Bkz. Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 3. Bası İstanbul 2004, s. 400.
[9] BOZBEL Savaş, Markanın Alan Adı, Yönlendirici Kod (Metatag) ve Anahtar Sözcük (Keywords)Olarak Kullanılması (MarkaKHKm. 9/II (e) bendi)
Kaynak : 