Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin dayanağı olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun hiçbir yerinde ve özellikle de Tüketici Haklarını düzenleyen 47 vd. maddelerinde Kuruma, Güvenli İnternet Hizmet alanları oluşturma veya Güvenli Olmayan Hizmeti engelleme, erişime engel olabilecek tedbirleri alma gibi görev ve yetkiler verilmemiştir.
Çok açıktır ki; bahsi geçen her iki yasanın da açıkça vermediği bir yetki söz konusu iken, Çalışma Kurulunca belirlenecek bir takım kriterler gerekçe gösterilerek anayasal hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılmak istenmesi ihtimali her zaman mevcuttur.
Usul ve Esaslar gibi hukuki hiyerarşinin en altındaki adsız düzenleyici bir işlem ile oluşturulacak Çalışma Kuruluna “kriterleri” belirleme yetkisinin verilmesi ve bu kriterlere bağlı olarak da anayasal hak ve özgürlüklerin önüne geçer şekilde erişime engel olunmak istenmesinin kabulü mümkün değildir.
Güvenli Internet Hizmeti Çalışma Kurulu
Anayasa ile güvence altına alınan Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyetini ciddi anlamda tehlikeye düşürecek olan Güvenli Internet Hizmetine İlişkin Usul ve Esaslar başlıklı adsız düzenleyici işlem ile aynı zamanda Güvenli Internet Hizmeti Çalışma Kurulu oluşturulması da kabul edilmiştir.
Erişime engellenmesine karar verilen listelerin oluşturulmasına temel oluşturacak “kriterler” bu kurul tarafından belirlenecek ve Kurum bu kriterleri esas alarak oluşturacağı listeler ile erişime engel olacaktır.
Kriterleri belirleme gibi önemli bir sorumluluğu olacak olan Güvenli Internet Hizmeti Çalışma Kurulunun Usul ve Esaslar gibi normlar hiyerarşisinin en alt basamağındaki düzenleyici işlem ile oluşturulmasının düşünülmesi dahi Cumhuriyet ve hukuk tarihimizde bir ilktir. Hiçbir yasal dayanağı olmadan oluşturulan bu Kurulun görevi belli olmakla birlikte, görevinin gerektirdiği sorumluluk bulunmamaktadır. İdare hukukumuzda görev/yetki ve sorumluluk bir bütünün olmazsa olmaz parçalarıdır. Yetkisiz görev olamayacağı gibi, sorumluluktan yoksun görev de olamaz.
Öte yandan erişime engel olunması kararlarının dayanağını oluşturacak kriterlerin Kurul tarafından nasıl belirleneceği, kurulun hangi tarihlerde ve nasıl toplanacağı, kurul başkanının nasıl seçileceği, üyelerin toplantı ve karar yeter sayısının ne olacağı, hususları belli değildir.
Kurumun, Usul ve Esaslar ile oluşturacağı bu yeni kurulun karşılaşacağı sorunları da (sorumluluk gerektirmeyecek şekilde) yeri ve zamanı geldikçe, vaziyeti kurtarır şekilde yeni çıkarılacak Usul ve Esaslar ile halletmeye çalışacağı beklenmelidir.
Kurul/Kurum Kararlarına İtiraz
Anayasal hakların ihlali anlamına gelebilecek erişime kapatma kararlarını alacak olan Kuruma yapılacak başvuruların nasıl ve hangi süreçlerde yapılacağı, yapılacak itirazların kaç günlük sürede cevaplandırılacağı hususları Usul ve Esaslarda gösterilmemiştir. İdarenin yapmış olduğu bu düzenleme ile kararlarının sorumluluğunu almak istemediği, idare hukukunun genel prensipleri dışında oluşturulacak yapı ile hesap sorulamaz bir yapı amaçladığı açıktır. Yasa ile kurulmuş, görev ve yetkileri yasa ile belirlenmiş olan Kurumun, normlar hiyerarşisinin en alt basamağındaki adsız düzenleyici işlem ile oluşturmak istediği kurulun yasal dayanaktan yoksun olduğu açıktır. Bu sebeple; kurulca alınan kararlara karşı yargı yerlerince “yokluk” ile sakat olduğu yönünde kararlar verilmesi kuvvetle beklenmelidir.
Usul ve Esasların Uygulanmasında Yetki Karmaşası
Kamuoyunun görüşüne sunulmuş bulunan Usul ve Esasların uygulayıcısının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun olacağı hususu tartışma konusu değildir. Ancak; Usul ve Esasların hukuki dayanağını oluşturan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 10. maddesi yasadışı ve zararlı içerikleri belirleme görev ve yetkisini Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na vermiştir. Usul ve Esaslar taslağı ise idare hukuku anlamında yetki gaspında bulunarak, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın yetkisinde olan “belirleme” görevini Kurum bünyesine almıştır. Üstelik bu görevi yerine getirirken de, hiçbir yasal temeli olmadan oluşturduğu Çalışma Kurulu’na “kriterleri” belirleme görevi vermiştir. Özet olarak; 5651 sayılı yasa ile görevlendirilen TİB’ in erişimi engelleme işlevi önce Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin konuyla ilgisi bulunmayan genel içeriğine dahil edilmiş, daha sonra da böylesi önemli bir görevin “kriterlerini” belirleme görevi Çalışma Kurulu’na devredilmiştir.
Usul ve Esasların İşletmeciler Açısından Değerlendirilmesi
Kurum tarafından yapılacak düzenlemelerin işletmecilere ek mali yük getireceği izahtan varestedir. Kurum, hiçbir yasal dayanağı olmamasına rağmen, bu kapsamda belirleyeceği alt yapı seviyesindeki donanım ve yazılım giderlerinin işletmeciler tarafından karşılanmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak; 5809 sayılı yasanın İşletmecilerin Hak ve Yükümlülüklerini düzenleyen 12. Maddesinin 5. Bendi incelendiğinde; ancak milli güvenlik, 5397 ve 5651 sayılı kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik alt yapıyı kurma zorunluluğu getirilmiştir. Kanunun açık anlatımıyla Kurum, ancak yukarıda bahsi geçen kanunlar ile diğer ilgili kanunların getirdiği düzenlemeler kapsamında işletmecilerden gerekli alt yapıyı kurma zorunluluğunu getirebilecektir.
Hukuki dayanağı Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 10. Md. si olduğu açıkça belirtilen Usul ve Esaslar ile işletmecilere alt yapı kurma ve bu harcamalara katlanma yükümlülüğünün getirilmesinin hukukla bağdaşır bir yönü bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; kamuoyunun görüşüne sunulan Usul ve Esaslar taslağının her yönüyle hukuka ve ilgili kanunlara açıkça aykırı, idare hukuku anlamında yetki gaspı da içeren dikkatsizce hazırlanmış adsız düzenleyici bir işlem olduğu kanaatine varılmıştır.
