Cuma akşamı, yayınlanMAMIŞ bir haberle ilgili olarak gelen mahkeme kararını haberleştirmiş ve bunun yapılmasının doğru olmadığını yazmıştık[1]. Konuyu Avukat Mehmet Ali Köksal’a sorduk. Yani hangi koşullarda “erişim engelleme” yapılabilir ya da yapılmalıdır? Bunu yukarıdaki videodan dinleyebilir ya da aşağıda dökümü okuyabilirsiniz.
Turk-internet.com: Cuma günü bizim konularımızla ilgisi olmayan ve yayınlamamış olduğumuz bir haber için engelleme geldi. Teknoloji konulu olmayan bir konuda, miras kavgası türü bir konuda, yayınladığınız, yayınlayacağınız haberler için yasak diye uyarı geldi. Bunu konuşacağız ama isterseniz önce son durumu analiz edelim. Türkiye’de bugün site engelleme/haber engelleme nasıl yapılıyor?
Mehmet Ali Köksal: Türkiye’de bugün site/haber engelleme temel olarak internet erişim sağlayıcı birliği üzerinden, BTK üzerinden yapılıyor. Çünkü bu konuyla ilgili alınan kararlar oraya gönderiliyor. Ama bunun dışında aslında şöyle bir durum var, bu konu 5651 yüzünden karıştı tabii. İhtiyati tedbir kararı bunun adı.
Yani, 5651 ilgili olanları bir kenara çekersek, bunun adı ihtiyati tedbir kararı. İhtiyati tedbir kararı nasıl uygulanır sorusuna gelecek olursak, ihtiyati tedbir kararları,
- aleyhine tedbir kararı verilen
- tedbir kararından etkilenen
olmak üzere 2 grup kişi var.
Burada, tedbir kararından etkilenenlerden bir diğer grup ise erişim sağlayıcıları. Neden erişim sağlayıcıları? Bu kararın infazı için, erişim sağlayıcılarının –Turktelekom, Superonline, DSmart gibi- bir işlem yapması ve o internet sitesine giden yolu tıkaması gerekiyor. Bunu BTK’ya giden bir mahkeme kararı, BTK “ben yetkili değilim” deyip, o da yazabilir, ESB’ye giden bir mahkeme kararı, ESB “ben yetkiliyim” deyip yapabilir veya “yetkili değilim” deyip gönderebilir.
Netice itibariyle karar, internet erişim sağlayıcıları üzerinden ya da merkezi sistemden uygulanabiliyor. Ne yapıyorlar? Yolu tıkıyorlar ya da haberi giden yolu tıkayamıyorlarsa haberin yayınlandığı elektronik mecrayı tümden tıkayabiliyorlar bazen. Çünkü http üzerinden servis veren yerlerde bizzat o içeriği tespit edemediği için anlık olarak bu defa tutup o siteyi erişimi tümden engellemeyi tercih edebiliyor.
Turk-internet.com: Peki hangi kurumlar site/haber engelleyebiliyor?
Mehmet Ali Köksal: Aslında şöyle, 5651 yasa gereği ESB, internet erişim sağlayıcıları üzerinden engellenebiliyor. Kim engelleyebiliyor? Bu kararı başkanlık, yani BTK verebiliyor. Bunun dışında bakanlıklar verebiliyor, kendi görev alanlarıyla ilgili, bakanlıklardan şeyler gidebiliyor. 5651’de böyle birçok yerden artık erişim engelleme kararı verilmesi veya bu konuyla ilgili BTK’ya istemde bulunması durumları var. Birincisi bu grup var.
İkincisi fikir ve sanat eserleri kanunu var. Orada Cumhuriyet savcısının bir yetkisi var Ek-4’ten dolayı telif hakkı ihlali durumuyla ilgili.
Bunun dışında mahkemeler hep yetkiliydi. Mahkemeler her zaman tedbiren bir şeye karar verebilir. Mahkemelerin bu konudaki yetkileri tahdidi olarak sayılmış değil kanunlarımızda.
5651 sayılı yasadan sonra, bazı meslektaşlarımız tarafından erişim engellemenin sadece 5651 sayılı kanunla yapılması gerektiği görüşü savunulsa da, ben bu görüşe katılmıyorum çünkü bir hukuk mahkemesi erişim engelleme kararını bence verebilir, bunda bir sakınca yok.
Turk-internet.com: Engelleme yapmak için hangi şartlar olmalıdır?
Mehmet Ali Köksal: Engelleme esas değil, istisna. Neyi ve niye engelliyorsunuz? Bir davanın tarafları var, bir de davanın tarafları dışındaki üçüncü kişiyle ilgili karar veriyorsunuz. Bu üçüncü kişiyle ilgili vereceğiniz kararın sonuçları var. O kişi bir zarar görüyor, görebiliyor.
Turk-internet.com: 3. Kişiler dediğimiz, basın kurumu mu?
Mehmet Ali Köksal: Burada yayıncı kuruluşlar. Yayıncı kuruluşlar, günün sonunda buradan ekmek yiyorlar. Siz bunların, bu haberi yapmamasını söylediğinizde, bu yayıncı kuruluşu olmak zorunda değil, telif hakkı ihlali iddiası olduğunu var sayalım, o kapsamda verilen bir şey olduğunu düşünelim. Fark etmez, netice itibariyle sizin üçüncü kişiyle ilgili “bu yayını içerikten çıkar ya da bunu yayınlama” diyorsunuz.
Öncelikle bunu söylemeniz için, gerçekten hukuka bir aykırılık olması lazım. Zaten ihtiyati tedbir kararının verilebilmesi için önce ciddi bir hukuka aykırılık olması lazım. Somut olaydaki hukuka aykırılığı bir dosya kapsamında bilmiyorum. Konumuz bile değil. Neden değil? Çünkü siz teknoloji sitesisiniz. Ben de genelde bilişim hukukuyla ilgileniyorum, bu anlamda hiç beni ilgilendirmiyor. Bu anlamda bakarsanız, ilgili değil.
Ama öbür taraftan, bu konu öyle bir konu olmalı ki, böyle bir karar verilebilsin. Tamam, olabilir, bir sürü karar var, ben de avukat olarak çoğu zaman müvekkillerimle ilgili bu tür yayın kararları alabiliyorum ama bunu Türkiye’de ki tüm yayıncı kuruluşlar bundan sonra bu konu hakkında haber yapmasın. Bunun adı sansür.
Neden sansür? Bakın, sansürün Wikipedia’daki tanımına bakalım;
“Çeşitli kanalların çeşitli yollarla kontrol altına alınmasıdır. Genelde hükümet tarafından uygulanır. En somut amacı, toplumu korumak ve devletin üzerinde kontrol sağlayacak şekilde geliştirmektir. Genellikle toplumu etkileyen durumlarda, eylemlerde uygulanır ve ifade özgürlüğünü bastırmak amacı güdebilir. Ayrıca sansür, toplu iletişimden kimi düşünceleri ve konseptleri çıkarma yoluyla algıyı kontrol etme eylemi olarak da nitelendirilebilir. Sansüre uğrayan şeyler, tek bir kelimeden, başlı başına bir kavrama kadar değişebilir ve değer sisteminden, ahlaki yargılardan etkilenebilir.”
gibi, böyle çok medya, basın hukukuyla ilintili olmayan bir genel ifade, tanımlama yapılmış.
Bir yayın yapılmadan önce, yayıncının, yapacağı yayının hukuka aykırı olacağı, yani bu tam anlamıyla sansürdür. Oysaki bizim anayasamız böyle demez. Anayasamızı açtığımızda; basın üretimi 28. Madde
“Basın hürdür. Sansür edilemez. Basın evi kurmak, izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanmaz. Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.”
Bakın devlete pozitif bir yükümlülük getirmiş. Basın hürriyetinin sınırlanmasında anayasanın 26 ve 27. Maddeleri, hükümleri uygulanır. 26. Madde konuyla ilintili gibi duran bir madde;
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber ve fikir almak ya da vermek serbestisini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.”
Yani, siz RTÜK’ten bir lisans almak ya da lisans sistemi getirebilirsiniz diyor ama tutup da resmi makamların müdahalesi olmadan da yayın yapabilirsiniz diyor. Bu tam anlamıyla bir mahkeme daha doğmamış bir yayına hukuka aykırılık yargısı biçiyor ve bu olamaz, bu kabul edilmez.
Turk-internet.com: Bugün olayın sansür olduğuna dair yaptığımız haberin detayı da bu. Nasıl böyle bir şey yapılabiliyor?
Mehmet Ali Köksal: Mümkün değil, bu hukuka aykırı. Olayın taraflarıyla ilintili. Dediğim gibi, asıl konu bizi hiç ilgilendirmiyor. Bizi ilgilendiren, bilişim, teknoloji ya da internet olanaklarının bu şekilde, fütursuzca kısıtlanması.
Oradaki konu hiç umurumda değil ama bu şekildeki bir konunun haber dahi yapılamayacak, yani, duruşmasını dahi haber yapma gibi bir karar verilmiş olması, kabul edilebilir değil. Bu, Türkiye’yi AİHM nezdinde açık şekilde mahkûm edecek bir karardır. Başka şekilde ifadesi yok. Hiç tartışması yok. Bu konu, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruyla tabii ki Türkiye’den Avrupa’ya gitmeden filtrelenecektir ama açık bir şekilde sansürdür.
Çünkü “hukuka aykırı yayın yapma” demiyor. “Şu konuları engelleyerek, bu konularda şu ilkelere aykırı yayın yapma” da demiyor. “Konuyla ilgili asla yayın yapma, bu konu yok, bilmeyecek insanlar” diyor. İşte bunun adı sansür.
Türkiye’de bazen biz kelimeleri gereksizce kullanıyoruz ya, sansür olmayan şeyde sansür diyoruz bolca, o kadar çok kullanıyoruz ki eskitiyoruz ama bu tam anlamıyla sansür.
Yapılmış bir yayını kaldırmaktan söz etmiyoruz. Bir yayın vardır, birilerine hakaret ediyordur, özel veya mahrem görüntüleri yayınlıyordur, akıl almaz iddialar ortaya atıyordur, bunların hepsi için bu karar verilebilir, verilemez tartışılabilir ama tutup da daha yapılmamış yayının bu şekilde engellenmesi, bunun hiçbir tartışması yok, bu sansürdür ve bu dosyanın taraflarından dolayı verilmiş bir karardır. Bu bir tarafı.
2. konu var, bu karar nasıl icra edilecek ki, Türkiye’de bütün yayın kuruluşlarına birileri tarafından, bir meslektaşım tarafından, bir sistem üzerinden bu karar gönderilmiş. Bu kabul edilebilir değil.
Turk-internet.com: İlgili ilgisiz herkese gönderilmiş
Mehmet Ali Köksal: Evet, bu kabul edilebilir değil. Böyle bir şeyle ilgim yokken, beni meşgul etmesini bile kabul edemem. Sen ne hakla bu kararı gönderebiliyorsun? Benim hangi gün magazin ya da aile içi olaylarla ilgili yayın yaptığımı görmüşsün ki, çünkü bu ne demek? Sizin alıp bu konuyu bir avukata danışmanızı gerektiriyor. Böyle bir konu var ben ne yapayım diye.
Şimdi, siz niye bunu yapmak zorunda kalıyorsunuz ki? Türkiye’de ki bütün büyük, küçük bütün yayıncı kuruluşların bunu yapmak zorunda bırakılmasının anlaşılabilir, kabul edilebilir tarafı yok.
Talep eden taraf güçlü ve ekonomik olarak yapabiliyor, yani bir avukat ordusu ayrıcalığıyla güce sahip, bu güce sahip olmanın getirdiği avantajla tutup, bütün yayıncı kuruluşlara kararlar gönderiyor. Ne ile gönderiyor? Başka bir aracı amacı dışında kullanılıyor. Çok açık başka bir aracı. Ne aracını kullanıyor? Medya duyurusu yapmak üzerine kurgulanmış bir sistemi mahkeme kararını tebliğ etmek için kullanıyor.
Şimdi, bu da kabul edilebilir değil. Ben size çok açık başka bir şey söyleyeyim, yüksek sesle düşünerek söylüyorum; O dağıtımın yapıldığı mecra var ya, hukuka aykırı kişisel veri işledi şu anda. Neden? Bütün yayıncı kuruluşların, kendilerine haber geçilmesi için kurgulanan ve iletişim bilgilerini bu nedenle verdikleri bir kanalda bu kişisel verileri bu amaç dışında, mahkeme kararı tebliğ için kullanılmıştır.
Böyle bir amaçla siz oraya böyle bir kişisel veri vermediniz. Bir tek şu söylenebilir, işlenen veri kişisel veri değil, [email protected]’a gönderdik gibi şeylerle kurtaracaklardır. Ama bu gönderdiklerinin arasında, [email protected] varsa bu ciddi anlamda hukuka aykırı kişisel veri işlemektir.
Buradan söylüyorum, o tebligatın yapıldığı yayıncı arkadaşlar baksınlar, kontrol etsinler, o adres eğer kişisel veri kabul edebileceğimiz türden bir adresse, o adresi amacı dışında kullanan o portala ilgili kişi başvurusu dediğimiz, 6698 sayılı kanun kapsamında başvuru yapsınlar, verebilecekleri cevap, tabii ki veremeyecekler, sonra da kuruma gitsinler. Bakın bakalım, Türkiye’nin o haber yapılması istenmeyen olayı KVKK’nın kararlarına geçecek ve herkesin öğreneceği bir hale gelecektir.
Kaş yapayım derken göz çıkarmanın kimseye manası yok. Bu yapılan şöyle bir şey söyleyeyim, Atatürk’ün hakkında çirkin bir video yayınlayan Yunanlının 700-800 kişinin izlediği videosuna, YouTube’u engelleyerek 1 milyondan fazla kişinin birkaç günde izlemesine neden olan Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yaptığının aynısını. Bunlar kabul edilebilir şeyler değil.
Turk-internet.com: Davanın hiçbir yanıyla ilişiğimiz yok. Baktığımız yer tamamen haberciliğin güvendiği özgürlüğü. Yani sansür olmamasıyla ilgili.
Mehmet Ali Köksal: Ben hukukla ilintiliyim. Bu tür şeyleri sulandırdıkça, gerçekten bu tür şeylere ihtiyacı olan insanların, bu tür araçlara erişmesi kısıtlanıyor. Çünkü bu olay haklı bir tepkiye neden olduğunda, bir sonraki gerçekten bir tedbir kararı verecek hâkim, “Ben şimdi tedbir kararı vereceğim ama rezil edecekler” diye karar verirken 2 kere düşünmeye başlıyor. Belki bir kadını, çocuğu, önemli bir değeri koruyacak ama bunu yapamaz hale geliyor. Bu anlamıyla üzüntü verici. Bu tür şeylerin bu tür durumlarla sulandırılmaması gerektiğini düşünüyorum. İyi bir hukuk sistemi kurmak, iyi bir hukuk sistemine erişmek istiyorsak.
Turk-internet.com: Peki, böyle bir haber engellendiği zaman, haklı bir haber diyelim mesela, bu haklı mıdır, haksız mıdır böyle bir bilgimiz yok, bu haberi engellemenin, o haberin engellemesini kaldırma şansı var mı?
Mehmet Ali Köksal: Basın hukukunda 4 kriter vardır.
- Haber doğruysa,
- Haber güncelse,
- Haberin yapılmasında, yayınlanmasında kamu yararı olacak. Kamuoyunun ilgisi varsa,
- Haberin veriliş biçimi açısından öz ve biçim arasında denge varsa,
Bu haber hukuka uygundur diyoruz. Daha henüz yapılmış bir haberden bahsetmiyoruz. Yapılacak muteber bir haberle ilgili. Bakın, siz deseniz ki, yarın başlayacak yazı dizimizde şu konularla ilgili yayın yapacağız derseniz o yayıncı kuruluşa, yayın grubuna ya da bu haberi yapacağı duyumu anılan yerlere somut delillerle, emarelerle ihtiyati tedbir kararı alabilirsiniz. Dersiniz ki; “Bunlar benim hakkımda iftira kampanyası başlatacak.” Artık ikisi de medya sektöründen çekilmiş, iki eski medya patronunun ya da eski medya patronlarının hepsinin birbirleriyle bir sürü kavgaları oldu. Bu kavgaların döneminde hepsi birbirine karşı tedbir kararı aldı. Neden aldı? Çünkü diğeri, “yarın onların şusunu açıklıyoruz” dediğinde, buna karşı somut bir tehlike olduğu açık olduğu için, gidip tedbir kararı alabiliyorsunuz.
Şu anda konuyu bilmiyorum o yüzden konunun somut tehlikesini de bilmiyorum. Gerçekten somut bir tehlike olabilir ama bu somut tehlike turk-internet.com için yok. Olayın özüne ilişkin olarak değil de verilen karardan dolayı bir ilgi oluştu. Böyle bir somut tehlike yokken, benim aleyhime tedbir kararı vermenin anlaşılabilir bir tarafı yok. Konu bu. Buna itiraz edilebilir mi? Siz etkilenen kişi olarak gidersiniz, dersiniz ki,
“benim bu kararla ilgim yok o yüzden ben bu tedbir kararına uymak istemiyorum. Ben kararın ya da olayın şu yönlerini haber yapmak istiyorum, bu nedenle de hukuka uygun olacaktır bu haber.”
Derseniz, itiraz edersiniz, kaldırtırsınız ama bundan önce başka bir durum var bence, orayı incelemem lazım. Benim hatırladığım kadarıyla ihtiyat tedbir kararının, sizin aleyhinizde, avukatın üst yazısındaki sonucu doğurabilmesi için onun size tebliğ edilmiş olması lazım. Avukat tarafından duyurulmuş olması yetmiyor, onun size icradan tebliğ edilmesi lazım. İcradan tebliğ edilecek de, siz tedbire muhalefet suçunu öyle işleyeceksiniz.
“Ama bu korkuyu salalım biz, yani 100 yayıncıdan 99u bu yayını yapmaz, zaten büyükleri de reklam gücümüz var, aleyhimize yayın yapmazlar, o yüzden biz bunu böyle yazalım nasılsa yayın yapmazlar.”
Ama dediğim gibi, bazen bu tür işler ters tepiyor. Zaten yayın yapmayacak yerler olayın başka boyutuyla yayın yapıyorlar. Bir sürü kişi acaba bu olay neymiş diye açıp bakıyor. Başta sizler olmak üzere, bir sürü kişi konudan haberdar bile değildi; “Aa ne olmuş ya bir dakika açalım bakalım”, internetten bulduk olayı öğrendik sayelerinde, “çok teşekkür ediyoruz demek ki böyle bir konu varmış” dedik. Bu konu dediğim gibi mahkemeye tedbir kararına itiraz edilebilir ama şimdi siz gidip tedbir kararına itiraz etseniz aleyhinize tedbir kararı vermedik bile diyebilirler.
Turk-internet.com: Peki, son olarak eklemek istediğiniz bir şey var mı?
Mehmet Ali Köksal: Ben Anayasanın ilgili maddesinin son derece açık olduğunu düşünüyorum. Bu kararın bırakın hukuka aykırı olmasını, bence yok hükmünde bir karar. Bir mahkemenin bu şekilde bir tedbir kararı vermesi mümkün değil. Tüm Türkiye’yi bağlayacak karar. Geçmişte, Fetö döneminde şöyle şeyler yapılmıştı, “Tüm Türkiye’nin dinleneceği” şeklindekararlar alınmıştı, mahkeme kararları. O ne kadar hukuka aykırıysa bu karar da o kadar hukuka aykırıdır.
Turk-internet.com: Yani gelecek haberler için ama bu tarafı değil mi?
Mehmet Ali Köksal: Geçmiş somut bir haber vardır, bunun kaldırılmasına ilişkin karar verebilir. Somut bir tehlike vardır, somut tehlike ve haberi tarif eder, der ki
“Bu haberlerin yapılmasına, şu konuları içeren, şu kişinin şu kişi arasındaki dava ile ilgili şu tür haberler içeren”
neredeyse o kişilerin adını o yüzden belki de söylemiyoruz ya, o kişilerin adını dahi anmayacaksın konusuna gelmiş. O kişilerin birbiriyle davası olduğunu bile söylemeyeceksiniz. Ceza hukukunda gizlilik kararı alınır, o gizlilik kararına rağmen duruşma yapıldı diye haber yapılır ama siz içeride konuşulanları söyleyemezsiniz.
Burada o davanın bile olduğunu söylemek yasak neredeyse. Karar ona götürüyor. Yok böyle bir şey. Böyle bir davanın olduğunun bilinmesi dahi çok çok ciddi bir sorun. O zaman bakmasın mahkeme de, bu kadar ciddi sorunsa reddetsin. Böyle bir saçmalık mı olur?
Bakılması bile bu kadar Türkiye’yi etkileyecek bir kararsa, demek ki dava da anlamsız bir dava. Her şeyiyle saçma bir konu, saçma bir karar, saçma bir tebliğ yöntemi, hepsi peşi sıra gelen bir saçmalıklar. Yakında göreceğiz, itiraz edenler olacaktır, küçük yayıncı kuruluşlardan ya da davanın taraflarında olacaktır, bir şey çıkar ortaya ama burada önemli olan hukukun düzgün şekilde tecelli etmesi için bu tür kararların bu şekilde fütursuzca verilmemesi için akademi tarafından ciddi eleştiri konusu yapılması gerektiğini düşünüyorum, inşallah yapılır.
[1]Sabancılar Mahkemeden Yayınlanmamış Habere Yasak Çıkardılar