FSEK’de Değişikliğe Yönelik Kanun Tasarısının Ek4.Maddesi ile İlgili Teknik ve Hukuki Değerlendirme – 3

Bu incelemenin

– ilk bölümünü burayı tıklayarak
– ikinci bölümünü burayı tıklayarak

okuyabilirsiniz.

2.6. Alenileşmemiş eserler için öngörülen istisna hükmüne ilişkin eleştiriler

Taslak, henüz alenileşmemiş bir eser, icra, yapım ve yayına ilişkin bir ihlalin varlığı halinde, üçüncü ve dördüncü fıkrada öngörülen usule bağlı kalınmadan doğrudan beşinci fıkra hükmünün işletilebileceğini öngörmektedir. Diğer bir deyişle, hak sahipleri veya üyesi oldukları telif birlikleri doğrudan Cumhuriyet Savcılığına başvurarak ihlalin durdurulmasını talep edebileceklerdir. Bu hükümde alenileşmemiş olan bir eserin korunmasında daha üstün bir yarar olduğu tezinden yola çıkılmıştır.

Özellikle bir önceki bölümde engelleme tekniğine ilişkin olarak belirtmiş olduğumuz değişiklik gerçekleştirilmeden, DNS ve IP teknikleri kullanılmak suretiyle alenileşmemiş eser için doğrudan Cumhuriyet Savcılığınca engelleme gerçekleştirilmesi halinde ortaya ölçüsüz zararlar ortaya çıkabilecektir. 5846 sayılı FSEK’in 26. maddesinin de Kanunda öngörülen koruma sürelerinin eserin alenileşmesinden önce başlamayacağını öngörmektedir. Alenileşmemiş bir eserin yayınlanması, eseri umuma arz şeklinde tanımlanan manevi hakkın ihlalidir. Manevi bir hakkın ihlali sebebiyle özel bir düzenlemeye gidilmesinin haklı bir gerekçesi bulunmamaktadır.

Bu hükmünün hakkaniyete uygun bir şekilde uygulanabilmesi için iki çözüm bulunmaktadır: ya DNS ve IP engelleme tekniklerinden vazgeçilmesi ya da alenileşmemiş bir eser için doğrudan Cumhuriyet Savcılığına başvuruda bulunmak için teminat gösterilmesinin talep edilmesidir.

2.7. Kurumsal ve özel ağlara getirilen yükümlülüklerin değerlendirilmesi

Taslak, kurumsal ve özel ağları ilgilendiren yeni bir düzenleme getirmiştir. Bu düzenlemeye göre, “sadece belirli bir kuruluş içindeki bilgisayarları, yerel ve geniş alan ağlarını birbirine bağlayan ve kuruluş bünyesindeki bilgileri ve verileri paylaşmayı amaçlayan ağlar ile tek bir internet protokol numarası üzerinden çoklu kullanıcılara hizmet sunan gerçek ya da tüzel kişi ve/veya kuruluşlar, bu hizmetler dolayısıyla bir eser, icra, yapım ve yayına ilişkin bu Kanunda tanınmış hakların ihlalini durdurmak için gereken her türlü teknolojik ve yasal önlemi almakla yükümlüdür”. Bu genel yükümlüğün belirlenmesi yerinde olmakla birlikte, bu düzenlemenin etki analizi yapılarak yükümlülüğün ihlali durumunda kimin hangi esasa göre sorumlu olacağının ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

2.8. P2P ağlara ilişkin yaptırımların değerlendirilmesi

Taslak metin, peer-to-peer (“P2P”) ağlara ilişkin genel bir hüküm getirmiştir. Taslağa göre, “eser, icra, yapım ve yayınlar hak sahiplerinden izin alınmaksızın dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlar kullanılarak bireysel kullanıcılar arasındaki noktadan noktaya ağlar üzerinden umuma iletilemez”. Bu hükmün yaptırımı Taslağın 22. Maddesi ile değiştirilen 5846 sayılı FSEK’in 71. Maddesinin 2. Fıkrasında öngörülmüştür. İlgili hükme göre “Ek 4 üncü maddendin dokuzuncu fıkrasında bahsi geçen fiilleri işleyenler hakkında bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur”.

Bireysel kullanıcıların İnternet aktivitelerinin fikri mülkiyet ihlalleri sebebiyle de olsa takip edilmesinin iletişimin özgürlüğü, özel hayatın gizliliği ve en önemlisi ifade hürriyeti açısından sakıncaları bulunmaktadır. P2P ağları sebebiyle yaptırımın uygulanabilmesi için öncelikle ihlalin tespit edilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, İnternet trafiğinin çözümlenmesi, kişisel bilgisayarlar arasındaki trafiğin denetlenmesi gerekmektedir.

5846 sayılı FSEK’ten kaynaklanan hakkın korunması için bireysel özgürlük alanlarına müdahale edilmesi için üstün bir yararın olduğunun ispatlanması gerekmektedir. Bilindiği üzere İnternet hem bir bilgiye erişim aracı hem de iletişim aracıdır. Noktadan-noktaya veri aktarımı İnternetin bu iki yönünü birden ilgilenmektedir. Ayrıca, buradaki veri iletimi klasik web sitelerinin hizmet sundukları gibi sunucu üzerinden değil, kişisel bilgisayarlar arasında gerçekleşmektedir. Bu trafiğin denetlenmesi İnternetin üzerine kurulu olduğu “ağ tarafsızlığı” ilkesi bakımından da sorun teşkil edecektir. Nihayetinde, yaptırımın tespiti için verilerin analiz edilmesi; diğer bir deyişle, verilerin hukuka uygunluk denetiminden geçirilmesi gerekmektedir. Bu ise iletişim özgürlüğünü tamamen ortadan kaldırdığı gibi, özel hayatın gizliliğini ve ifade hürriyetini de ihlal etmektedir.

Temmuz ayında yayımlamış olduğumuz 5651 sayılı Kanunun Teknik ve Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi raporunda etraflıca incelendiği üzere, fikri mülkiyet ihlalleri sebebiyle İnternet içeriğinin takibi birçok ülke tarafından istismar edilmekte, toplanan veriler amacı dışında işlenerek istihbarı amaçlarla kullanılabilmektedir. Zaten, bu tür yöntemler doğrudan engelleme teknikleri kullanılmadığı; bireyleri oto-sansüre ittikleri için sosyal engelleme tekniği olarak anılmaktadır.

Bu verileri takip etmek dışında bu paylaşımlar sebebiyle hapis cezasının öngörülmesi de yerinde değildir. Bireysel kullanıcıları ilgilendiren bu konuda hapis cezasından önce caydırıcılığı ve etkinliği sağlamak için alternatif yöntemlerin kullanılması gerekmektedir. Bu tür ağlarda dosya paylaşımı ile mücadele İSS’ler üzerinden gerçekleştirilmeli ve amaç dosyayı ticari amaçlı paylaşıma açan veya bunu teşvik edenin cezalandırılması olmalıdır. Bu husus suç politikasını ilgilendiren bir husustur ve uygulamada hakkaniyet gözetilmezse, ağır sonuçlar doğurması mümkündür. Bu cezanın alternatifi olarak dünyanın çeşitli yerinde uygulanan İSS’ler nezdinde kullanıcının uyarılması, geçici olarak bağlantısının durdurulması ve son aşamada bağlantısının tamamen iptal edilmesi yoluyla cezalandırma yöntemi kullanılabilir. Bu yöntem Three Strikes Out yöntemi olarak da anılmakta, Fransa, İngiltere, Avustralya olmak üzere birçok ülkede farklı şekillerde uygulanmaktadır.

Bu incelemenin devamını burayı tıklayarak okuyabilirsiniz. –>