Online Yayıncılıkta Çözüm Bekleyen Sorunlar – I

Bu yazının önceki bölümlerini

• İnternet Yayıncılığında 2 Olay ve 2 Mahkumiyet
• İnternet Yayıncılığında 2 Olayın Savunmaları
• Çoşkun Ak’ın Savunması ve Mahkumiyet
• İnternet Yayıncılığında Yasasızlık
• İnternet’te Gazetecilik ve Hukuk
• İnternet Yayınlarında Suç İşlenen Yer Neresi?
• Basın Yasasının İnternet’e Uygulanması Zor
• İnternet Yayıncılığı ve RTÜK
• TBMM’nin Kabul Ettiği Ek Madde 9
• İnternet Ortamındaki Yayınlar ve Ceza Yasaları
• Online Yayıncılık Hukuki Sorumluluk Önerileri

başlıkları altında okuyabilirsiniz.

IX- Sonuçlar ve Çözüm Bekleyen Sorunlar

İnternet yayıncılığı hakkındaki “tartışmalar” sürüyor. Tartışmalar devam ederken yasal alandaki değişikliklerde gündeme geliyor.

Adalet Bakanı Prof. Dr. Hikmet Sami Türk 16 mart 2001 günü Tübitak ve TTGV işbirliğiyle Ankara’da düzenlenen “Bilişim Teknolojileri ve Hukuk” toplantısında yaptığı açış konuşmasında da yasasızlık ile suç ve cezanın şahsiliğini vurgulamıştır. Bakan Türk konuşmasında:

“Ceza hukuku bakımından yasaların yorumunda çağa uygun bir anlayışın ortaya konulması dışında, suçların ve cezaların kanunîliği ilkesi dolayısıyla bu yönde ancak sınırlı bir uygulama olabilmektedir. Hâkimin suç ihdas etme, ceza ihdas etme yetkisi yoktur. Suç ve cezanın kanunla önceden belirlenmiş olması gerekir. Yasaların yorumunda elbette hâkimin takdir hakkı vardır. Belli bir çerçevede yasayı yeni bir anlayışla yorumlayabilir. Ama hiçbir şekilde yeni bir suç ihdas etmesi, bir ceza koyması söz konusu değildir.

Şimdi 40 yıldan beri bilgisayarların birbirine bağlanması ve böylece “internet” dediğimiz bir sistemin kurulması çalışmaları vardır. Son 10 yılda bu çalışmalar, bütün dünyayı kaplayan bir boyuta ulaşmıştır. Bütün dünya ülkeleri, internetle birbiriyle bağlantılı hâle gelmiştir. Bütün dünyada insanlar, internette birbirleriyle konuşabilmekte, sohbet edebilmekte, sözleşme yapabilmekte, sipariş verebilmekte, para havale edebilmekte, ticaret yapabilmekte; kısacası, birçok işlemi internet aracılığıyla gerçekleştirebilmektedir.

Konuya özel hukuk açısından bakacak olursak, internet aracılığıyla yapılan sözleşmelerin geçerliliği nasıl tespit edilecektir? Bu sözleşmelerdeki imzaların gerçeğe uygunluğu, sahibine ait olduğu nasıl anlaşılacaktır? Bu sorularla karşımıza dijital imza konusu çıkıyor. Şimdi hukuka bir görev düşüyor. Bu, ortaya çıkan sorunları çözecek ve düzenleyecek kurallar koymaktır.

Öte yandan internet, çeşitli bilgisayarların oluşturduğu bir ağı ifade eden bir sistem olarak kendisine karşı birtakım suçların işlenebileceği bir ortamdır. Biliyoruz ki, bilgisayarlara çeşitli şekillerde girilebilmekte, virüs bulaşmakta, sistem bozulabilmektedir. Öyleyse sistemin korunmasına ihtiyaç vardır. Bunun için yine hukuk kuralları koymak gerekir. Mevcut hukuk kurallarından hangisi bu suçlar hakkında uygulanabilir? Bu konuda uygulanabilecek ceza kuralları var mıdır? Şüphesiz kanunlar, zaman içinde yeni gelişmelerle yeni anlam kazanıyor. Ama –biraz önce de söylediğim gibi– ceza hukukunda bu oldukça sınırlıdır.

Özel hukukta ise hâkimin içtihat yoluyla hukuk yaratma yetkisi daha çoktur. Dolayısıyla özel hukukta yeni ihtiyaçların hâkim eliyle karşılanması olanağı daha fazladır.

Ama internet, yeni başka sorunları da gündeme getirebilir. Internet aracılığıyla suç işleme olasılığı var. Bir bilişim sisteminde sadece sistemin dışarıdan tahrip edilmesi değil, doğrudan doğruya bu sistem aracılığıyla suç işlenmesi olasılığı var. İfade özgürlüğü bağlamında düşünülebilecek çeşitli suçlar ya da zararlı yayınlar, muzır yayınlar olarak adlandırabileceğimiz yayınlar, pornografik yayınlar, günümüzde çok ciddî sorunlar hâline gelmiştir. Özellikle cinsel suçlar, çocuk pornografisi bugün dünyada internet aracılığıyla işlenen suçların başında gelmektedir. Bunlar nasıl engellenecek? Bu suçlar, belli bir ülkenin sınırlarıyla da bağlı değil. Internet sınır tanımıyor. Internet yoluyla ticaret yaparken dolaylı ticaret söz konusu ise, sipariş edilen malın sınırlardan geçerken gümrük vergisine tâbi tutulması mümkün. Ama doğrudan ticarette böyle bir şey zaten yok. Suç işlenmesi konusunda da sınır yok. Örneğin Amerika Birleşik Devletleri’nden internet yoluyla yapılacak zararlı bir yayın, dünyanın her tarafından izlenebilmektedir. Dünyanın herhangi bir ülkesinde yapılacak zararlı bir yayın, işlenebilecek olan bir suç, dünyanın her tarafında etkisini gösterebilmektedir.

Genel olarak suçlar hakkında işlendiği yerde kovuşturma yapılır. Bilgisayar aracılığıyla işlenen suçlarda durum ne olacaktır? Bu suçla ilgili yayının devreye konduğu yer mi? Internetin adresi mi? Yoksa suç işlenen her ülke mi? İşte tüm bunlar, hukukun çözmesi gereken sorunlar olarak karşımıza çıkmaktadır.
(….)

Şimdi bütün bu konularda hukukî düzenlemelere ihtiyaç vardır. Mevcut düzenlemeler yetersizdir. Türk Ceza Kanunu’na 1991 yılında “Bilişim alanında işlenen suçlar” başlığıyla 525a ilâ 525d maddeleri eklenmiştir. Bunlar, daha çok, bilgileri otomatik işleme tâbi tutmuş bir sisteme karşı, yani bilişim sistemine karşı işlenen suçlar olarak nitelendirilebilir. Bu maddelerde bilişim sistemi aracılığıyla işlenebilen suçlar, ikinci plânda kalmıştır. Yeni Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nda bu konu daha ayrıntılı bir biçimde ele alınmıştır. Yeni Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nın 345 ilâ 350. maddeleri, bilişim suçlarına ayrılmıştır.

Ama bunlarla da daha çok bilişim sistemine girme, verileri tahrip etme, bozma; sistemi engelleme, bozma, haksız yarar sağlama, sahtecilik, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları düzenlenmektedir.

Ama bütün bunlarda internet aracılığıyla işlenen suçlar, tam olarak düzenlenmiş değildir. Bu konunun bütün boyutlarıyla ele alınması ve düzenlenmesi gerekir.
Genel olarak internetin insanlara sunduğu olanakların ve bununla ortaya çıkan sorunların ister özel hukuk, ister ceza hukuku açısından düzenlenmesiyle ilgili çeşitli çalışmalar vardır. Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonu UNCITRAL, model kanunlar hazırlamıştır. Avrupa Birliği, konunun çeşitli yönleriyle ilgili direktifleri kabul etmiştir.
Öte yandan bilişim teknolojilerinde fikrî hakların da korunması önemli bir sorundur. Çünkü internet yoluyla başkalarının fikrî emekleri çok kolayca sömürülebilmektedir. Fikrî haklar, çok kolayca tecavüze uğrayabilmekte, ihlâl edilebilmektedir. İşte bütün bunlar için yeni düzenlemelere, yeni usullere ihtiyaç vardır.

Örneğin iletişim araçlarıyla işlenen suçların tespit edilebilmesi için yeni birtakım yetkilere ihtiyaç duyulmaktadır. Bunun bir örneği, Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda görülmektedir. Bu Kanun’da iletişimin dinlenmesi ve tespiti öngörülmüştür. Yeni Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısı’nın 105 ilâ 109. maddelerinde de telekomünikasyon yoluyla yapılan haberleşmeye girme olanağı getirilmektedir. Şüphesiz bunlar, Anayasal bir kural olan haberleşmenin gizliliği ilkesi karşısında ancak mahkeme kararıyla yapılabilecek olan işlemlerdir.
İşte şimdi internet aracılığıyla işlenen suçlar bakımından da bütün bu konuların düzenlenmesi gerekmektedir. Bu suçlarla mücadele edebilmek için görevli makamlar gerekli yetkilerle donatılmalıdır.

İnternetin sınır tanımayan bir nitelikte olması, bu konuda uluslararası işbirliğini zorunlu kılmaktadır. Her şeyden önce özel hukuk bakımından “kanunlar ihtilâfı” ya da “normlar uyuşmazlığı” dediğimiz sorunlar ortaya çıkmaktadır. Ayrıca internet aracılığıyla bir suç işlendiği takdirde yetkili mahkeme, verilecek olan cezanın uygulanması bakımından sorunlar ortaya çıkacaktır. Bir ülkede suç kabul edilen bir fiil, başka bir ülkede suç olmayabilir. Örneğin Amerika Birleşik Devletleri’nde Anayasa’nın birinci değişikliğine göre konuşma hakkı ya da ifade özgürlüğü, hiçbir sınıra tâbi değildir. Gerçi Amerikan Yüksek Mahkemesi (Supreme Court) zaman içinde içtihat yoluyla “açık ve mevcut bir tehlike” bulunduğu takdirde sınırlama getiren bazı yasaları geçerli saymıştır. Ama esas itibariyle Amerika Birleşik Devleti’nde ifade özgürlüğü bakımından herhangi bir sınır söz konusu değildir.

Dolayısıyla bizde suç sayılabilecek olan bir fiil, Amerika Birleşik Devletleri’nde suç olmayabilir. Eğer bu suç Amerika Birleşik Devletleri’nde internette devreye sokulan bir yayın yoluyla işlenmişse, Türkiye’de verilecek olan bir ceza, orada nasıl uygulanacaktır?

Bilindiği gibi benzeri bir sorun, bir süre önce Fransa ile Amerika Birleşik Devletleri arasında yaşanmıştır. Tanınmış bir Amerikan internet işletmesi, Nazi dönemine ait eşyaları teşhir eden bir site dolayısıyla Fransa’da takibata uğramıştır. Fransa’da bu fiil, suç teşkil etmektedir. Amerika Birleşik Devletleri’nde ise böyle bir suç mevcut değildir. Fransız mahkemesinin verdiği karar, bu yayının en azından Fransa bakımından bir çeşit filtreden geçirilmesini öngörüyordu. Teknolojik bakımdan bu ne ölçüde mümkündür? Burada hukukun uygulanması bakımından yine teknolojinin yardımına ihtiyaç duyulmaktadır. Fakat bu yayın, böyle bir konu yüzünden Fransa gibi geniş bir ülkeyi karşısına almamak, büyük bir pazarı kaybetmemek için ilgili internet işletmesi tarafından kendiliğinden sona erdirilmiştir. Yani sorun, hukukî bakımından son aşamaya gitmeden ortadan kaldırılmıştır. Ama bu çeşit sorunlar her zaman çıkabilir. İşte bu konuda karşılaştırmalı hukuk çalışmalarına da ihtiyaç vardır. Ülkeler arasında işbirliği için benzeri düzenlemelerin yapılmasına ihtiyaç vardır. Uluslararası işbirliği kaçınılmazdır.”

Adalet Bakanının değindiği yasasızlık sorunu aynı şekilde yargı kararlarına yansımış ve örneğin yasasızlık sorunu ile Internet’te yayınlanan gazetelerin ve içeriklerinin yazılı basını düzenleyen Basın Kanununa göre veya 3984 sayılı Yasa ile değerlendirilmesinin olanaksızlığına Yargıtay kararlarında da değinilmiştir.

Bu yazının devamını Online Yayıncılıkta Çözüm Bekleyen Sorunlar – II başlığı altında okuyabilirsiniz.