Online Yayıncılıkta Çözüm Bekleyen Sorunlar – II

Bu yazının önceki bölümlerini

• İnternet Yayıncılığında 2 Olay ve 2 Mahkumiyet
• İnternet Yayıncılığında 2 Olayın Savunmaları
• Çoşkun Ak’ın Savunması ve Mahkumiyet
• İnternet Yayıncılığında Yasasızlık
• İnternet’te Gazetecilik ve Hukuk
• İnternet Yayınlarında Suç İşlenen Yer Neresi?
• Basın Yasasının İnternet’e Uygulanması Zor
• İnternet Yayıncılığı ve RTÜK
• TBMM’nin Kabul Ettiği Ek Madde 9
• İnternet Ortamındaki Yayınlar ve Ceza Yasaları
• Online Yayıncılık Hukuki Sorumluluk Önerileri
• Online Yayıncılıkta Çözüm Bekleyen Sorunlar – I

başlıkları altında okuyabilirsiniz.

Hem sorumluluk hakkında yasa olmadığını ve hem de uygulamada yaratılabilecek sorunlara işaret eden ve Yargıtay Kararları Dergisi Cilt 27, Sayı 7 Temmuz 2001 sayfa 994-995-996’da yayınlanan Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin Esas 2001/755, Karar 2001/1157 ve 8.2.2001 günlü kararı da şöyledir:

“Dava basın yoluyla kişilik haklarının saldırıya uğramasından doğan manevi tazminat ve haberin internetteki yayının durdurulması istemlerine ilişkindir. Mahkemece manevi tazminat istemi kısmen kabul edilmiş ve ayrıca “haberin internetteki yayınının durdurulmasına” da hükmedilmiştir.

İnternetteki yayınlar nedeniyle yapılacak işlem konusunda henüz yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Halbuki, mahkeme kararlarının bağlayıcı sonucunun gerçekleşebilmesi için, kararın infaz edilebilir olması ve böylece yaptırımların da uygulanması gerekmektedir. Şu aşamada, internette yapılan bir yayının gönderilenler de dahil olmak üzere internetten çıkarılması veya yayının durdurulması konusunda bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan verilecek kararın infaz edilebilme ve sonuçsuz kalma olgusu tartışılabilecek bir durum arz etmektedir. Bu da yargı kararının etkisiz kalmasını ve böyece tartışılabilir hale gelmesi sonucunu doğurabilir. Bu nedenle buna ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, bunun yerine yazılı olduğu üzere kabul kararı verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.”

Bu kararın hemen arkasından Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin bu kararına atıf yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararına da değinmek gerekiyor.

Yazının birinci bölümünde söz edilen Çoşkun Ak ile ilgili olan mahkumuyet kararı Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararıyla bozuldu. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 14 Kasım 2001 günlü kararı ile web sayfasında yayınlanan bir yazı nedeniyle gazeteci Coşkun Ak hakkında verilen 40 ay ağır hapis cezasıyla mahkumiyetine dair kararı bozmuş oldu. Dava yeniden başlamak üzere geri çevrildi.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin Esas 2001/1854, Karar 2001/2649 ve 25.10 2001 günlü kararına göre:

“1- Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından öncelikle sanığın adı geçen şirkette konumunun ne olduğu, foruma internet ortamında elektronik posta ile gönderilen suçlamaya konu yazılara müdahale etme görev ve yetkisinin bulunup bulunmadığı, müdahale etme yetkisinin bulunmaması halinde bu yetkinin kime ait olduğu hususunun ilgili kurumdan gerekli bilgi ve belgelerde sağlanarak saptanması;

2- Mahkemece üniversitelerin bilgisayar ve ceza hukuku kürsülerinden seçilecek internet konusunda uzman bilirkişi kurulu ile keşif yapılarak Superonline A.Ş.nin bir internet servis sağlayıcı mı, erişim sağlayıcı mı yoksa her iki fonksiyona birlikte mi sahip olduğu, internet servis sağlayıcı olması durumunda sahibinin kim olduğu, ayrıca dava konusu yazının yayımlandığı forumun ve web sitesi sisteminin bir işletene ( moderatör) bağlı olup olmadığı hususlarının saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ile hüküm kurulması,”

yasaya aykırı görüldü ve Çoşkun Ak kararı hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesi bozma kararı verdi. Bu bozma kararında bulunan muhalefet şerhi ise yapılan tartışmalara ışık tutması bakımından bozma kararı gerekçesi kadar ilginç. Muhalefet şerhi ise şöyle:

Karşı Oy

Sanık Çoşkun Ak hakkında merkezi İstanbul’da bulunan Yapı Kredi Bankasının bir yan kuruluşu olan Superonline Uluslar arası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Anonim Şirketi’nin internet bölümler koordinatörü olduğu, bu sıfatı ile sisteme bağlı internet kullanıcılarından gelen yoğun istem üzerine internet ortamında; (Forum: Tartışma Platformu) başlıklı bir sahife düzenleyerek internet kullanıcılarının hizmetine sunduğu, 26.4.1999 tarihinde başlayan yeni sahifenin konusu (Türkiye’de insan hakları ihlalleri) olarak belirlenip bu sahifeye gelen mesajlar ile Cumhuriyeti Tahkir ve Tezyif Etmek, Askeri Kuvvetleri Tahkir ve tezyif etmek, Emniyet Kuvvetlerini Tahkir ve Tezyif Etmek, Adliyenin Manevi Şahsiyetini Tahkir ve Tezyif Etmek suçlarının işlendiği iddiası ile TCK.nün 159/1. maddesinin dört kez uygulanması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanık Yapı Kredi Bankasının bir yan kuruluşu olan Superonline Uluslar arası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Anonim Şirketi İnteraktif Bölümler Koordinatörü olduğunu kabul etmiştir. Mesajları okuduğunu suç unsuru görmediğini, bir vatandaş tarafından ihtara rağmen sahifeyi kapatmayarak dört gün daha bilgisi dahilinde açık tuttuğunu açıklamış bu sahifenin kapatılması içinde hiçbir makama veya yetkiliye müracaat etmediği anlaşılmıştır.

Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin de belirlediği gibi internetteki yayınlar nedeni ile yapılacak işlem konusunda henüz yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu durumda Genel Hukuk Kurallarının uygulanması gerekmektedir. Sanık açmış olduğu sahifeyi suç teşkil eden mesajları gördüğü halde iptal etmemek suretiyle yüklenen suçları işlemiştir. Ayrıca bahsi geçen sayfanın internet kullanıcılarına açık bırakılması ile de suçun aleniyet unsuru gerçekleşmiştir. Ortada başkaca araştırılması gereken bir husus bulunmadığından; toplanan delillere, mahkemenin gösterdiği gerekçeye mesajların içeriklerine incelenen dosya kapsamına nazaran mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olduğundan onanması görüşü ile sayın çoğunluğu kararına katılamıyorum. 25.10.2001”

Yargıtay 9.Ceza Dairesi ise verilen hükmü “usul” yönünden bozdu. Kararın muhlafet şerhi en az kararın kendisi kadar ilginç ve şimdiye kadar yapılan tartışmaları da özetliyor.

Bozma kararına göre gazeteci Coşkun Ak’ın şirketteki görevinin, durumunun ve sorumluluğunun ne olduğunun kuşkuya yer vermeyecek biçimde saptanması gerektiğine işaret etmektedir.

Yine bozma kararına göre Superonline şirketinin İnternet servis sağlayıcısı mı (İSS), erişim sağlayıcı mı yoksa her ikisi birden mi olup olmadığının yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile saptanarak daha sonra sanığın durumunun belirlenmesi gerektiği halde bu işlemler yapılmadan hüküm verilmesi hukuka ve yasaya aykırı görülmüştür.

Benzer bir olay Almanya’da CompuServe firmasının eski genel müdürü olan Felix Somm’un başına gelmiştir. Pornografik yazıların yayınına yardımcı olduğu gerekçesiyle birbiriyle ilişkili olan on üç davadan mahkum olmuştur. 1998 yılı Mayıs ayında Münih Bölge Mahkemesinde, iki yıl hapis ve 100.000 Alman markı para cezasına çarptırıldı. Hapis cezası ertelendi. Ama karar çok tepki çekti. Kasım 1999’da bir Alman Eyalet Mahkemesi tarafından bozuldu. Alman hükümeti bu dava sırasında Internet Servis Sağlayıcılarının yükümlülükleriyle ilgili olarak yasalarına açıklık getirdi. Şimdi Alman 1997 Teleservis Yasası uyarınca “İnternet Servis Sağlayıcıları, sağladıkları hizmette bulunan yasa dışı malzemeden, ancak içerikten haberdar iseler ve söz konusu içeriğin engellenmesi ya da kaldırılması teknik açıdan mümkünse sorumlu tutulabilirler.” Erişim sağlayıcılar ise, bilgisayarlarını yabancı bilgilerin akışına tahsis edenlerdir. Bu tahsiste bilgileri kontrol etmeleri ve önleyebilmeleri kesinlikle olanaksız olduğundan bilgi akışından sorumlu tutulmamışlardır.

Bu yazının devamını İnternet ve Hukuk Konusunda Durum başlığı altında okuyabilirsiniz.