Telekomünikasyon işletmecileri yani çeşitli dikey alanlardaki operatörler açısından önemli bir eksiklik ülkenin ilgili düzenleyici kurumlarının, 2004’de serbestleşmeye giden bu alanda uzun zamandır, serbestleşmenin lehinde kararlar vermiyor oluşları. BTK bir yana “Android” kararı ile alkışladığımız Rekabet Kurulu da nedense sonradan mahkemeden dönen pek çok şikayette “soruşturmaya gerek yok” kararı veriyor. Bu da ülkenin telekomünikasyon (internet ya da ses) kullanıcıları açısından tatsız bir durum. Sonuçta “rekabet” eksik ise zarar gören tüketiciler oluyor.
Bu tür bir karar, TTnet’in (şimdilerde ismi kalmasa da) fiyat sıkıştırması yapması ile ilgili şikayet üzerine verilmiş. Ama karar şimdilerde mahkemeden geri dönmüş. Biz teknik bir konu olduğu için olayı rekabet Uzmanı Avukat Şahin Yavuz’a sorduk.
turk-internet.com : Rekabet kurumunun soruşturma gerekli değil dediği bir konuda mahkemenin tersine karar verdiğini görüyoruz. Olayı anlatır mısınız?
Aslında bu tip kararları son yıllarda sıkça görmeye başladık. Mahkemeler Rekabet Kurulu kararlarını çoğunlukla eksik inceleme nedeniyle iptal eder oldu. Bu dosyada da yaşanan durum bu.
Mahkemenin iptal nedeni ihlal iddiaları hakkında yeterli inceleme yapılmadığı ya da daha teknik ifadeyle bir rekabet ihlali olmadığının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde aydınlatılmadığı gerekçesine dayanmakta.
Dosya özetle Superonline’ın şikayeti üzerine TTNET’in sabit genişbant internet hizmetleri pazarında 2016-2018 yıllarında yaklaşık 2 yıl süreyle “Hepsi Dahil” olarak isimlendirdiği kampanyasında tüketicilere uyguladığı fiyatların aşırı düşük olduğu ve bunun rakip ISS’lerin faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiasını içermekte.
Bu iddia rekabet hukuku literatüründe “fiyat sıkıştırması” olarak adlandırılmakta, o da şu demek: Türk Telekom örneğinde olduğu gibi dikey ilişkili pazarlarda faaliyet gösteren ve hakim durumda bulunan bir teşebbüsün toptan ve perakende ürün veya hizmetleri arasındaki fiyat makasını (kar marjını), perakende seviyede eş etkin bir rakibinin kârlı şekilde faaliyette bulunamayacağı düzeyde belirlemesi. Türk Telekom bunu ya toptan seviyedeki hizmetinin fiyatını yükselterek veya perakende seviyedeki TTNNET’in fiyatını düşürerek veya her ikisini birden uygulayarak bir nevi marj sıkıştırması yapmakta. Böylece, toptan seviyede sahip olduğu pazar gücünü perakende seviyeye aktarabilmekte ve rakiplerini piyasadan dışlayabilmekte. Superonline’ın iddiası temel olarak bu.
Rekabet Kurulu bu iddia üzerine yaptığı incelemede TTNET’in en çok abone kazandığı 3 kampanyayı mercek altına alıyor ve gerek yalın gerekse telefon dahil seçeneklerinde toplamda 3 kampanya ve 6 tarifeye bakarak kar marjı analizi yapıyor. Sonuçta her üç kampanyada da pozitif karlılığa ulaşıyor ve Superonline’ın şikayetini reddediyor. Yani soruşturma açmadan dosyayı kapatıyor. Kurul kararında karlılık oranları ticari sır nedeniyle gizlendiğinden buradaki karlılığın ölçüsünü ve bunun rakipler için makul sayılıp sayılamayacağını görmemiz maalesef mümkün olmuyor.
Karara karşı Superonline’ın açtığı dava sonucunda idare mahkemesi Kurulun soruşturma açmak suretiyle konuyu daha derinlemesine incelemesi gerekirken bunu yapmadığı gerekçesiyle kararı iptal ediyor.
Ancak burada mahkeme kararını ilginç kılan şey – sanırım Kurum raportörlerinden bazılarının dosyadaki farklı görüşünden yararlanmış – incelenen tarifelerden bazılarının karlılık oranının çok düşük olması karşısında net bugünkü değer yaklaşımıyla paket bazında kar marjlarına bakıldığında, 6 tarifenin 4’ü için kar oranının negatif olduğu yönünde bir gerekçeye yer vermiş olması.
turk-internet.com : Şimdi Mahkemenin verdiği karar nedir, “net bugünkü değer yaklaşımı” nedir? Rekabet Kurumu net bugünkü değer yaklaşımını uygulamakta mı?
Mahkeme kararı Kurula yeniden bir inceleme yapma görevi yüklüyor ve bunun gereğini de Kurul 30 gün içerisinde yerine getirmesi gerekli. Yani Kurul 30 gün içinde Türk Telekom ve TTNet ekonomik bütünlüğü hakkında soruşturma açarak mahkeme kararındaki gerekçe ışığında net bugünkü değer üzerinden bir karlılık analizi yapacak ve bunun fiyat sıkıştırmasına ilişkin rekabet hukuku standartlarında bir ihlal anlamına gelip gelmediğini değerlendirecek.
Net bugünkü değer veya indirgenmiş nakit akışı (net present value / discounted cash flow) analizi ise özetle bir yatırımın ekonomik ömrü boyunca yaratacağı gelirin yatırım anındaki değerinin bir ıskonto oranına göre değerlendirilmesi. Buna göre pozitif net bugünkü değere sahip bir yatırımın karlı olduğu kabul edilmekte.
Rekabet Kurulu bugüne kadar telekomünikasyon sektöründe çok sayıda benzer iddiayı incelemiş olmasına karşın bu analizi incelemelerinde kullanmadı. Neden kullanmadı? Esasen yeni ortaya çıkan ve hızlı büyüyen piyasalarda bir teşebbüsün tüm maliyetini ilk müşterilerinden karşılamasını beklemek gerçekçi değil, bu bakımdan gelecekte ortaya çıkacak maliyet düşüşleriyle birlikte yapılan yatırımın ekonomik olarak sürdürülebilir hale gelme olasılığı söz konusu.
Buna karşılık yönteme dair bazı eleştiriler söz konusu. Nitekim bu analizde geleceğe dair bazı tahmin ve varsayımlarda bulunmanız gerekli ve bu konuda büyük ölçüde soruşturduğunuz teşebbüsün bilgilerine güvenmek durumunda kalıyorsunuz. İkincisi, gelecekteki pozitif kar marjı beklentisinin meşru zemindeki bir fiyat artışından mı yoksa rakiplerin dışlanmasının bir sonucu olarak rekabet eksikliğinden de kaynaklanacağını kestirebilmek güç. Ayrıca, başlangıçta hakim durumdaki teşebbüs açısından ne düzeyde bir kayba müsamaha gösterileceği de çözülmesi gereken diğer bir soru. Tüm bunlara rağmen belli ki raportör heyeti bu yönteme dayalı yaptıkları hesaplamalarda negatif karlılığa ulaşmışlar ki mahkeme de bu eksende inceleme yapılmamış olmasını bir eksiklik olarak görmüş.
turk-internet.com : Rekabet Kurumunun daha öncesinde soruşturma açmamasını, rakipleri açısından nasıl değerlendiriyorsunuz?
Rekabet Kurumu da tıpkı devletin diğer kurumları gibi insan ve mali açılardan sınırlı kaynağa sahip. Önüne gelen her şikayeti veya ihlal iddiasını bihakkın incelemesi kimi zaman fiilen mümkün olmayabiliyor. Düşünsenize Kuruma her gün onlarca sektörden ilgili ilgisiz onlarca şikayet geliyor. Üstelik yasa gereği hepsi hakkında inceleme yapmanız ve bir rapor yazmanız gerekli. Bu bakımdan kimi konular hak ettiği incelemeyi göremeyebiliyor.
Bu dosyada da sanırım böyle bir durum söz konusu. Bence Kurumun telekomünikasyon örneğinde olduğu gibi ekonominin geneli içinde kritik önemi haiz sektörlere karşı daha hassas yaklaşması, buralardaki incelemelerini daha titizlikle yapması gerekir. Malum içinde bulunduğumuz salgın döneminde özellikle telekomünikasyon sektörünün önemi birkaç misli arttı. Bu sebeple buradaki rekabet karşıtı davranışların rakiplerin piyasaya girişini veya büyümesini engelleyerek veya mevcutları piyasa dışına iterek yol açacağı refah kayıpları tüketiciler ve toplum açısından daha ağır sonuçlar doğurmaktadır.
turk-internet.com : Biz kullanıcı tarafından baktığımızda Rekabet Kurulunun ilk kararının “kullanıcı lehine olmadığı” düşüncesindeyiz. Tekel bir yapıya yani rakiplerini küçültmeye gitmesinin zaman içinde kullanıcıya “kalite” ve “fiyat” anlamında etkisinin kötü olacağı düşüncesindeyiz. Siz bunu nasıl yorumluyorsunuz?
Aynen doğru. Sağlıklı ve işler bir rekabetin varlığı tüketiciler açısından her daim daha iyi ürün ve fiyat garantisi anlamına gelmekte. Aksi halde alternatif kaynağı olmayan tüketiciler bir firmaya mahkum kalıyor ve sömürü de kaçınılmaz oluyor. Bu bakımdan rekabet hukuku kapsamında Türk Telekom gibi hakim piyasa gücü bulunan oyucuların özel sorumluluğunun olduğu kabul edilmekte. Bu sorumluluk onlara zaten eksik olan rekabet koşullarını daha da bozmama yükümlülüğü yüklüyor.
Hatta o kadar ki gösterilmesi gereken özen yükümlülüğü bakımından züccaciye dükkanına giren bir file benzetiliyor. Her ne kadar somut olay özelinde TTNET fiyatlarının tüketiciler lehine düşük ve güzel bir şey olduğu düşülse de orta ve uzun vadede rakiplerin piyasadan dışlanması veya etkinliklerini yitirmelerine bağlı olarak TTNet’in karşısında fiyatların rekabetçi seviyede kalmasını sağlayacak bir güç kalmamış olacaktır. Bu yüzden tüketicilerin refahını gözetirken uzun vadeli etkileri dikkate almak zorundayız.
İlgili Gelişmeler
Kaynak : 