Bilindiği gibi yukarıda tam ismi verilen 4756 Yasa,7.6.2001 tarihinde Büyük Millet Meclisi’nce kabul edilerek sayın Cumhurbaşkanı’na onay için gönderilmiş,o tarihte 4676 sayılı olan bu Yasa 18.6.2001 tarihli yazı ekinde bir daha görüşülmesi isteği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na iade edilmiştir.
İade gerekçelerine geçmeden önce iki konu üzerinde kısaca durmak istiyorum:
Bunlardan birincisi, medyada tekelleşme’dir.Bugün üç büyük medya grubu; yüzde 47,yüzde 29 ve yüzde 8 oranlarında olmak üzere toplam yüzde 84 oranında okuyucu kitlesine sahiptir, bu grupların ayrıca televizyonları, radyoları mevcuttur. İnternet alanında da faaliyet göstermektedirler. 3984 sayılı Yasanın değişiklikten önceki halinin yasaklamasına rağmen, bu grupların kamu ihalelerine, özelleştirmelere, Devlet ile ticari ilişkilere girmelerinin engellenemediği de hepimizin malumudur. Bu grupların sahibi oldukları radyo ve televizyonlar, kamunun malı olmasına rağmen frekans tahsisleri ve satışları yapılamadığından bu alanı bedelsiz olarak kullandıkları gibi Tüketiciyi Koruma Yasasındaki promosyon yasağına da uymamaktadırlar. Bu gruplardan bir tanesi reklam piyasasının yüzde kırkını ve dağıtımın yüzde seksenini kontrol etmektedir. Bu kadar etkili olan medya gücünün belli birkaç kişinin veya grubun elinde toplanması,demokratik toplumlarda bulunduğu varsayılan kuvvetler ayrılığı ilkesinin temel unsurları olan yasama, yürütme ve yargı erklerinin de üzerinde olan korkutucu bir gücün varlığını gündeme getirmektedir. Bu güç,Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin onuncu maddesi ile koruma altına alınan; toplumun haber, bilgi, enformasyon ve düşünceleri alma, gerçekleri öğrenme hakkı açısından da tehlike arzetmektedir. Bu durum mutlaka engellenmelidir.
Üzerinde durmak istediğim ikinci husus, 3984 sayılı Yasada olduğu gibi 4756 sayılı Yasanın bir tepki yasası olduğu gerçeğidir. Bilindiği gibi Anayasa’daki TRT tekeline rağmen 1991 yılında evrensel nitelikteki yayın ilkelerine uyulmadan özel radyo ve televizyon yayıncılığı başlamış, 8 Temmuz 1993 tarihinde Anayasa’daki TRT tekeli kaldırılmakla birlikte bu alanda herhangi bir yasal düzenlemeye gidilmemiş, bir özel televizyonun Taksim Meydanı’nda düzenlenen protesto gösterilerine izleyicilerini çağırması üzerine alelacele 20 Nisan 1994 tarihinde 3984 sayılı Yasa kabul edilmiş,bu Yasanın 4 üncü maddesinde zikredilen yayın ilkelerine uygun yayın yapma gereği hüküm altına alınmıştır.
Medya kavramı içerisinde yer alan çeşitli iletişim araçları ile ve özellikle mevkute dediğimiz muayyen zaman aralıkları ile çıkan gazete ve dergilerle yapılan yayınlar sırasında; evrensel yayın ilkelerine uyulmadığı, genel ahlak telakkilerine,toplumun milli ve manevi değerlerine, kişi haklarına saygı gösterilmediği, haber ve olayların çabuk ve doğru bir şekilde sunulması, kişi ya da kuruluşların cevap ve tekzip haklarına saygılı olunması ilkelerine aykırı, kişi ya da kuruluşları eleştiri sınırları ötesinde küçük düşürücü, aşağılayıcı, iftira niteliği taşıyan, özel amaç ve çıkarlara hizmet eden yayınlar yapıldığı,bu yayınlar sebebi ile uğranılan maddi ve manevi zararların tazmini için açılan davaların uzun sürdüğü, kabul edilebilir seviyenin altında tazminatlara hükmedildiği, tazminat miktarlarının tahsilinde zorluklar yaşandığı, tekzip metinlerinin yayınlanmadığı görülmektedir. Medya kuruluşları,bugüne kadar bir araya gelerek, uluslar arası standartlara uygun yayın ilkelerini saptayarak bunlara uymayan mensupları hakkında etkili bir denetim mekanizması, otokontrol oluşturamamışlar ve dolayısı ile yasakoyucunun bu alana müdahalesini kendileri davet etmişlerdir. Bu nedenle 4756 sayılı Yasadaki yaptırımları çok ağır bulmakla birlikte medyanın sorumsuz yayıncılık anlayışının payını da inkar etmemek gerekir.Üstelik yapılacak düzenlemeler 4756 sayılı Yasa ile sınırlı olmayıp önümüzdeki aylarda Meclis’e gelecek olan Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nda da benzer yaptırımlar mevcuttur.
Sayın Cumhurbaşkanının iade gerekçeleri ana başlıkları ile şunlardır:
1-Yasakların ve ceza gerektiren eylemlerin öğelerinin açık ve kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirtilmemesi,
2-Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’na seçilecek üyelerde “basın,yayın,iletişim ve teknolojisi,kültür,din,eğitim ve hukuk” alanlarında birikimli olma niteliklerinin aranmaması,
3- Üst Kurul’a siyasi niteliği bulunan kişilerin seçimine olanak sağlanması,
4-Özerk ve yansız bir kamu tüzel kişiliği olması gereken Üst Kurul’un Başbakanlığa bağlı Yüksek Denetleme Kurulu’nca denetlenmesinin bu Kurul’un “tarafsızlık” niteliğine aykırı olması,
5-İdari para cezalarının Üst Kurul’un gelirleri arasına dahil edilmesi,
6-Üst Kurul’un gelir fazlasının yıl sonunda Kültür Bakanlığı adına bir kamu bankasında açılacak hesaba aktarılmasının,uygulamasından vazgeçilen yeni bir fon yaratmak anlamına gelip ekonomik programla bağdaşmaması,
7-Para cezalarının tutarlarının özellikle bölgesel ve yerel yayın yapan kuruluşlar yönünden son derece yüksek olması,bunun ölçülülük ilkesi ve çoğulcu demokrasi gerekleri ile bağdaşmaması,
8-Para cezalarının alt ve üst sınırları arasında takdire bırakılan alanın geniş tutulması,bunun yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı eşitsizlik,çelişki ve haksızlık yaratmasının,keyfiliğe yol açmasının mümkün olması,
9-Hüküm altına alınacak tazminatın alt sınırının yasa ile belirlenmesi sureti ile yargıcın takdir hakkının ortadan kaldırılması,
10-Yargıcı bilirkişi tutmaya zorlamanın HUMK.na aykırı olması,davaların en az giderle sonuçlandırılması ilkesine de ters düşmesi,
11-Özel radyo ve televizyonlarla ilgili olarak “izlenme oranı”,”izlenme payı” gibi farklı ölçümlemeleri anlatan kavramların aynı manayı taşıyorlarmış gibi kullanılmalarının çelişkili durum yaratması,
12-Yapılan düzenlemelerin özellikle büyük sermaye gruplarının televizyon ve radyoculuk alanında tekelleşmelerine olanak yaratması,
13-İzlenme oranı yerine izlenme payı ölçütünün esas alınması,izlenme yüzdesinin yüksek tutulması,
14-Bir gerçek ya da tüzel kişiye ya da sermaye grubuna bir radyo-televizyon kuruluşunun tümüne ya da birden çok radyo-televizyon kuruluşuna sahip olabilme olanağının yaratılması,bu kişi ya da sermaye grubuna kamu ihalelerine girme ve menkul kıymetler borsalarında işlem yapma hakkının verilmesinin haksız rekabete,borsada çeşitli işlem oyunlarının yapılmasına olanak sağlanması,
15-İnternet yayıncılığına ilişkin düzenlemelerin özel bir yasa yerine Basın Kanunu’na eklenen bir madde ile yapılması,
16-İdari nitelikteki Üst Kurul’a; basın ve haber alma özgürlüğünü sınırlayıcı yetkiler verilmesi, yargı alanına giren konularda idarenin yetkili kılınması.
Türkiye Büyük Millet Meclisi,on bir aylık bir suskunluk döneminden sonra sayın Cumhurbaşkanı’nın iade gerekçelerine katılmamış olacak ki, 15.5.2002 tarihli oturumunda 4676 sayılı Yasadaki hükümleri aynen kabul etmiş ve 4756 sayılı Yasa, Sayın Cumhurbaşkanı’nın onaylamasının ardından 21.5.2002 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiş, Sayın Cumhurbaşkanı da bunun üzerine vakit geçirmeksizin aynı tarihte bu Yasanın bazı maddelerinin iptali ve yürütmenin durdurulması talebi ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur.
Sayın Cumhurbaşkanı,18.6.2001 tarihli iade yazısında; Anayasa’nın 13, 26, 28, 29, 30, 38, 141, 167 ve 172 inci maddelerindeki düzenlemelere aykırı gördüğü, yukarıda on altı bent halinde özetlediğimiz iade gerekçelerinden; 2, 3,4, 5, 6, 8, 11, 15 numaralı bentlerde zikredilenlerden, iptal ve yürütmenin durdurulması talebi ile Anayasa Mahkemesi’ne başvururken vazgeçmiş ve iptal başvurusunda bunları zikretmemiştir. Bunlardan 15 numaralı bentteki iade sebebi, bugünkü konumuz olan “İnternet yayıncılığına ilişkin düzenlemelerin özel bir yasa yerine Basın Kanunu’na eklenen bir madde ile yapılması”dır. Cumhurbaşkanı, bu madde ile ilgili iade gerekçesinde şunları söylemektedir: ”İletişim teknolojisinde bir devrim niteliğindeki internet yayıncılığının en baskın yönü, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün, özgün kanaat oluşumunun günümüzdeki en etkin kullanım alanı olmasıdır. İnternet ortamındaki yayıncılıkta; hukukun üstün kılınması, kişilik haklarının korunması ve bunun yanında da yayın yoluyla düşünce ve ifade özgürlüğü gibi duyarlı alanların dengelenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu sorunlar, ancak, ifade özgürlüğü esas alınarak ve yayınlar üzerindeki denetim yargıya bırakılarak sağlanabilir. Dolayısıyla,internet yayıncılığına ilişkin ilkelerin ve öteki düzenlemelerin özel bir yasa ile yapılması en doğru yol olacaktır. ”Tatbikatın içinden gelen bir insan olarak,uygulanmasını mümkün görmediğim Ek Madde 9 yönünden de iptal talebinde bulunulması daha uygun olurdu diye düşünüyorum.
İptal talebinde; 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’a yönelik beş, 5680 sayılı Basın Kanunu’na yönelik üç adet olmak üzere cem’an sekiz tane iptal sebebi ileri sürüldüğü görülmektedir.
3984 sayılı Yasayla ilgili iptal sebepleri:
1-4756 sayılı yasanın ikinci maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (k) ve (v) bentlerindeki bazı sözcüklerin Anayasa’nın 26,28 ve 38.maddelerine,
2-4756 sayılı Yasanın üçüncü maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasanın altıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile geçici dördüncü maddesinin iade talebinde zikredilen bölümünün Anayasa’nın 87.maddesine,
3-4756 sayılı Yasanın 12 nci maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin 8 inci fıkrasının Anayasa’nın ikinci ve 141 inci maddelerine,
4-4756 sayılı Yasanın 13 üncü maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasanın 29 uncu maddesinin (d) ve (e) bentlerinin Anayasa’nın 2,26,28 ve 167 nci maddelerine,
5-4756 sayılı Yasanın 16 ncı maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasanın 33 üncü maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’nın 2,5,13,26,2829,30 uncu,ikinci fıkrasının Anayasa’nın 13,26 ve 28 inci maddelerine aykırı olduğu,
5680 sayılı Yasa ile ilgili iptal sebepleri:
1-4756 sayılı Yasanın 20 nci maddesiyle değiştirilen 5680 sayılı Yasanın 17 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinin Anayasa’nın 13,26,28 inci maddelerine,dördüncü tümcesinin Anayasa’nın 2 ve 141 inci maddelerine,
2-4756 sayılı Yasanın 22 nci maddesiyle değiştirilen 5680 sayılı Yasanın 20 nci maddesinin Anayasa’nın 13,26 ve 28 inci maddelerine,
3-4756 sayılı Yasanın 25 inci maddesiyle 5680 sayılı Yasanın 21/1, 21/2, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 30, 31, 32, 33 ve 34 üncü maddelerinde yapılan ve para cezalarının önemli oranında artırılmaları ile ilgili değişikliklerin Anayasa’nın 13, 26 ve 28 inci maddelerine aykırı olduğu,
Bu maddelerin uygulanması durumunda giderilmesi güç ya da olanaksız hukuksal sonuçlar ve kamusal zararlar doğacağı,bu nedenle yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Cumhurbaşkanlığı makamının takdirlerine sonsuz saygımız olmakla birlikte, iade gerekçesinde zikredilen sebeplerin aynen iptal talebinde de yer almamasının,iptal talebinin sekiz maddeye inhisar ettirilmesinin eksiklik olduğunu düşünüyorum. Nitekim basından öğrendiğimiz kadarı ile 119 milletvekili, – Cumhurbaşkanı’nın iptal başvurusunda eksiklikler olduğu gerekçesi ile – 24.5.2002 tarihinde, bu Yasanın biri geçici maddesi olmak üzere toplam on üç maddesinin iptali ve yürütmenin durdurulması talebi ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuşlardır. Bu iptal talebinde de sayın Cumhurbaşkanı’nda olduğu gibi 5680 sayılı Yasaya 4756 sayılı Yasanın 26 ncı maddesi ile eklenen internetle alakalı Ek Madde 9 bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi,28.5.2002 günü toplanarak iptal talebinin esastan görüşülmesini, yürütmeyi durdurma talebinin ise raportörün raporunu tamamlamasından sonra değerlendirilmesini karara bağlamıştır.
4756 Sayılı Yasa ile 5680 sayılı Basın Kanunu’nda yapılan değişiklikler:
A-4756 sayılı Yasanın 19 uncu maddesi ile 5680 sayılı Basın Kanunu’nun 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasının (1) numaralı bendinin değiştirilmesi sureti ile iki noktada yenilik getirildiği anlaşılmaktadır:
1-Bilindiği gibi mevkutelerle işlenen suçlarda cezai sorumluluğu düzenleyen (1) numaralı bendin eski haline göre,mevkutelerle işlenen suçlarda sorumluluk; suçu vücuda getiren yazıyı veya haberi yazan veya resmi veya karikatürü yapan kimse ile beraber bu mevkutenin ilgili sorumlu müdürüne aittir. Değişiklikle, kısaca tekzip hakkı olarak nitelendirebileceğimiz cevap ve düzeltme hakkına riayetsizlik halinde sanık adedinin artırıldığı görülmektedir. Evvelce bu suçun faili sadece sorumlu müdür iken değişiklik sonrasında sorumlu müdürün yanı sıra tekzibe konu teşkil eden haberi ya da yazıyı yazan, mevkute sahibi olan gerçek kişi, mevkute sahibi anonim şirket ise anonim şirketin yönetim kurulu başkanı, anonim şirket dışındaki diğer şirketler ile tüzel kişiler mevkute sahibi ise bu tüzel kişiliklerin en üst düzey yöneticileri bu suçun faili olarak kabul edilmektedir. 5680 sayılı Basın Kanunu’nda ve hatta basın yoluyla işlenen suçlar yönünden müeyyideler getiren diğer ceza mevzuatımızda kabul edilen genel prensip; sorumlu müdürün ve tespit edilebiliyorsa yazı sahibinin sorumlu olması yönündedir. Mevkute sahibinin cezai anlamda sorumluluğu, 5680 sayılı Yasanın 21, 22, 23, 25, 34, Ek Madde 2/3, TCK.nun 426, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6, 7, 8 inci maddelerinde zikredilen hallerle sınırlıdır. 5680 sayılı Yasanın yukarıda zikredilen maddeleri, mevkute sahibine suç teşkil eden yazının içeriği itibari ile ceza sorumluluğu yüklememiştir, durum bu iken Basın Kanunu’ndaki cezai sorumluluk ile ilgili genel prensibin dışına çıkılarak sadece tekzip hakkına riayetsizlikle ilgili suç dolayısı ile bu prensibin mevkute sahibi aleyhine bozulması doğru değildir. Tekzibe riayetsizlikten çok daha ağır suçların basın yoluyla işlenmesi durumunda bu prensipten vazgeçilmemesinin, sadece tekzibe riayetsizlik halinde genel prensibin dışına çıkılmasının mantıklı bir izahı yapılamaz. Tekzip metninin yayınlanıp yayınlanmaması konusunda yazıyı yazan basın mensubunun bir inisiyatifi olmadığı,bu konu tamamen mevkutenin mutfak tabir edilen yetkili yazı işleri kadrosunun yetkisi dahilinde olduğu halde yazı ya da haber sahibinin cezalandırılması hakkaniyet kurallarına aykırıdır.
2-Yazı sahibinin belli olması durumunda sorumlu müdürler hakkında verilecek olan hapis cezalarının paraya çevrilmesine ilişkin eski durum muhafaza edilmekle birlikte hapisten tahvil edilen bu para cezalarının ertelenemeyeceğinin hüküm altına alınması hususu yeni bir değişiklik olup ülkemizde bir çok sorumlu müdürün işini kaybetme korkusu ile inisiyatif kullanamama,yetki ve söz sahibi olamama gerçeği karşısında sorumlu müdürlerin durumunu daha da ağırlaştıracaktır.
B-4676 Sayılı Yasanın 20 inci maddesi ile değiştirilen 5680 sayılı Yasanın 17 inci maddesinin ilk haline göre basın yolu ile işlenen fiillerden doğacak maddi ve manevi zararlardan; mevkutelerde yazar, sorumlu müdür, mevkute sahibi, mevkute dışındaki basılı eserlerde yazar ve yayınlatan (naşir) müteselsilen sorumlu iken, yeni düzenleme ile aşağıda gösterilen değişiklikler yapılmıştır:
1-Mevkute ile mevkute dışındaki diğer basılı eserlerin sahibinin şirket olması halinde şirketin kendisi, şirketin anonim şirket olması halinde ayrıca yönetim kurulu başkanı, anonim şirket statüsünde olmayan diğer şirket ve tüzel kişilerde en üst yönetici maddi ve manevi zararlardan sorumlu tutulmuştur. Görüldüğü gibi tazminat davalarında haklarında dava açılabilecek davalı sayısında artış getirilmektedir.
2-Yukarıda sıfatları sayılan davalılar hükmedilecek tazminattan “müştereken ve müteselsilen” sorumlu olacaklardır. Eski düzenlemede bu sorumluluk “müteselsilen” iken yeni düzenlemede “müteselsilen” kelimesinin yanına “müştereken” kelimesinin eklendiği görülmektedir ki bu iki kavramın bir arada kullanılması uygun değildir. Zira bu kavramlar birbirleri ile örtüşmeyen hatta birbirlerine zıt manalar içerdikleri söylenebilecek olan kavramlardır. Borçlar Kanunu’nun 50 inci maddesi de bu gibi durumlarda müteselsil mes’uliyeti kabul etmiştir.
3-Maddenin eski halinde “basın yoluyla işlenecek fiillerden doğacak maddi ve manevi zararlar”dan bahsedilirken yeni halinde “basın yolu ile işlenen yalan haber, hakaret ve sövme ve her türlü fiilden doğacak maddi ve manevi zararlar”dan söz edilmektedir. Hakaret ve sövme halinde manevi zarar husule gelmesi tabiidir ancak “yalan haber”,”her türlü fiil” kavramları açık değildir. Bu kavramlar tatbikatta karışıklıklara ve yanlış anlamalara sebebiyet verebilir. Buradaki “yalan haber” kavramının, kamuoyunda (asparagas) diye bilinen,tamamen düzmece,hayali ve belirli bir kişi ile ilintisi bulunmayan yazı türünü kasdetmediği düşünülmektedir.
4-Tazminat miktarının on milyar liradan aşağı olamayacağı, bu miktarın her sene Maliye Bakanlığınca belirlenen yeniden değerleme oranında artırılacağı hükmü Borçlar Kanunu’nun 49 uncu maddesinde zikredilen hakimin yetkisini ve takdir hakkını sınırlar nitelikte olup bu maddedeki düzenlemeye aykırıdır.
5-Manevi tazminat davalarında hukuk hakimini bilirkişi tayin etmeye zorunlu kılmak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 275 inci maddesindeki düzenlemeye aykırı görülmektedir. Zira bu maddeye göre mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir. Manevi zararın meydana gelip gelmediği, gelmişse manevi tazminat miktarının tayini bilirkişi raporunun alınmasını gerektiren özel veya teknik bir konu değildir.
6-Hukuk hakimine davayı en geç altı ay içerisinde bitirme mükellefiyeti getirilmiş ise de bu dava yoğunluğu karşısında bu süreye riayet etmek mümkün görülmediği gibi altı ay içerisinde davanın bitirilememesi durumunda ne olacağı da belirtilmemiştir. 17 nci maddede düzenlenen tazminat davaları ile bu madde kapsamı dışında kalan diğer hukuk davaları arasında birinciler lehine bu şekilde ayırım yapmanın adalet duygularını inciteceği düşünülmektedir.
7-Maddi ya da manevi zarar doğuran fiilin işlenmesinden sonra mevkutenin devredilmesi halinde yeni sahibin de bu zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağına dair bir hüküm getirildiği görülmektedir. Mevkutenin eski sahibi tarafından yeni sahibine bildirilmeyen veya bildirilmesine rağmen henüz devam ettiği için miktarı kesin olarak belirlenemeyen tazminat davalarının sonuçlarından mevkutenin yeni sahibinin sorumlu tutulması pek mantıklı görülmemektedir. Mevkute dışındaki basılı eserlerle de bu zarar meydana getirilebilir ve yayınlatan ya da naşir dediğimiz insanlar arasında da bu şekilde satış ya da devirler olabilir,mevkute dışındaki basılı eserlerin yeni sahipleri açısından aynı düzenlemenin yapılmamasının mantıklı bir açıklaması yoktur.Maddenin ilk fıkrasında “mevkute olmayanlarda naşiri” maddi ve manevi zararlardan sorumlu olacaktır şeklinde bir ibare mevcut iken devir halinde naşirlerin durumunun mevkute sahipleri gibi düzenlenmemesi dikkat çekicidir.
8-Son fıkrada basılmış eser sahiplerinden bahsedildiğine göre mevkutelerin ve mevkute dışındaki kitap ve benzeri matbuanın kastedildiği açıktır.Basılmış eser sahiplerinin dernek,vakıf ve benzeri tüzel kişiler olması halinde tüzel kişilikle birlikte yönetim organlarında yer alanlar hakkında da yukarıdaki hükümlerin uygulanacağının belirtilmesi ilk fıkradaki düzenlemeye ters olduğu gibi hakkaniyete de aykırıdır.Zira ilk fıkrada tüzel kişilerde en üst düzey yöneticinin sorumluluğundan yani tek kişinin sorumluluğundan bahsedilirken son fıkrada bütün yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğundan bahsedilmektedir. Dernek, vakıf ve benzeri tüzel kişilerde kuruluşun işlerini takip eden genellikle yönetim kurulu başkanı olan kişidir, bu kişinin o tüzel kişiye ait bir basılı eserde çıkan yazılardan haberdar olması ve gerektiğinde müdahalede bulunması düşünülebilir, başkan dışındaki diğer yönetim kurulu üyelerini, haberleri ve inisiyatifleri bulunmayan bir yazı dolayısı ile böyle bir sorumlulukla karşı karşıya bırakmak realite ile bağdaşmaz.
C-4676 sayılı Yasanın 21 inci maddesi ile 5680 sayılı Yasanın 19 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının değiştirilmesi sureti ile sorumlu müdüre kendisine gönderilen tekzip metnini mevkute sahibi olan gerçek kişiye veya anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanına,diğer şirket ve tüzel kişilerde en üst yöneticiye bildirme mükellefiyeti getirilmiş,böylece tekzip hakkının ihlali halinde sorumlu olacakların adedinin artırılması hedeflenmiştir.
D-4676 sayılı Yasanın 22 inci maddesi ile 5680 sayılı Yasanın 20 inci maddesinde yapılan değişiklikle; basılmış eserlerde eserin yayın yeri, yılı, matbaacı ve yayınlatanın adlarının ve işyerleri adreslerinin gösterilmemesi, mevkutelerde ayrıca basım tarihinin, mevkute sahibinin, sorumlu müdürün adlarının gösterilmemesi veya gerçeğe aykırı şekilde gösterilmesi eylemlerinin karşılığı olan para cezaları ilk fıkrada on milyar liradan,ikinci fıkrada otuz milyar liradan başlayan ağır para cezaları ile müeyyidelendirilmiş olup verilen para cezalarının ertelenemeyeceği de hüküm altına alınmıştır.
1-Para cezalarının fevkalade fazla olması sebebi ile matbaacı esnafının bir çoğunun bu cezaları karşılayamayacağı ve işyerlerini kapatma zorunda kalacakları düşünülmektedir.
2-Maddenin ilk haline göre erteleme mümkün iken değişiklik sonrasında erteleme yasaklanmış, hakimin takdir yetkisi kısıtlanmıştır.
3-Maddenin ilk halinde açıkça bu suçun failinin tabi yani matbaacı olduğu belirtilmişken değişiklikle “matbaacı” kavramı yerine “sorumlu” kelimesi kullanılmıştır, bu suçun failinin matbaacı dışında işlevi olan başka bir kişi olduğunu söyleyebilmek mümkün değildir.
4-Yukarıda sayılan bilgileri gerçeğe aykırı olarak vermenin karşılığı olarak evvelce hapis cezası da varken yeni değişiklikle hapis cezası uygulaması kaldırılmıştır. Bu yasanın lehe olan tek hükmü de belki budur.
E-4676 Sayılı Yasanın 23 üncü maddesi ile 5680 sayılı Yasanın 29 uncu maddesinde yapılan değişiklik sonucu eskisinden farklı olarak aşağıdaki düzenlemeler yapılmıştır:
1-Birinci fıkrada üç milyar liradan,ikinci fıkranın ilk cümlesinde on milyar liradan,ikinci cümlesinde beş milyar liradan,üçüncü fıkrada elli milyar liradan başlayan ağır para cezaları takdir edilmiş,dördüncü fıkradaki düzenlemede ise yayının geciktiği her sayı için günlük mevkutelerde beş yüz milyon lira,sair mevkutelerde üç milyar lira ağır para cezası verilmesi gerektiği kararlaştırılmıştır.Bu para cezalarının özellikle tirajı düşük,mali güçlük içerisinde faaliyetlerini sürdürmeye çalışan mevkuteleri çok güç durumda bırakacağı aşikardır.
2-Bu suçun faili evvelce sadece sorumlu müdür iken özellikle 19 uncu maddede yapılan yeni düzenleme sonucu sorumlu müdürlerin yanı sıra mevkute sahibi olan gerçek kişiler,mevkute sahibi anonim şirket ise yönetim kurulu başkanları, anonim şirket dışındaki tüzel kişiliklerdeki üst düzey yöneticiler de sanık olabileceklerdir.
3-Evvelce bu para cezalarının ertelenmesi mümkün iken yeni değişiklik bunların ertelenmesini imkansız hale getirmiş ve ceza hakiminin takdir yetkisini kısıtlamıştır.
4-Tekzip hakkının ihlali olarak nitelendirilebilecek olan eylemler aynı yıl içerisinde yinelenmişse para cezaları iki misli olarak uygulanacaktır. Bu hüküm ile esasen ağır olan para cezaları daha da ağırlaştırılmaktadır.
29 uncu maddede değişiklik yapılırken 4 üncü fıkra eski hali ile bırakılmış, tatbikatta güçlük yaratan,farklı uygulamalara neden olan yazılım tarzı değiştirilmemiş, cevap ve düzeltmenin hiç yayınlanmaması durumunda para cezasının nasıl hesaplanması gerektiği bir kurala bağlanmamıştır. Yargıtay, muhtelif kararlarında bu fıkrada yazılı olan para cezasının nisbi nitelikte olduğu gerçeğini gözden kaçırmış ve maktu para cezalarında uygulanması mümkün olan ön ödeme müessesesinin işletilmesini önermiştir, en azından Cumhuriyet Savcılığı tarafından TCK’nun 119 uncu maddesi hükümlerinin işletilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Zira Cumhuriyet Savcısı iddianame ile kamu davasını açmakla evrakla ilişkisini kesmiş ve iddianameden sonraki aşamada ise mahkemenin yetkisi başlamıştır. Tatbikatta mahkemeler ön ödeme ihtaratında bulunmaktadırlar ki bu durum ön ödeme müessesesinin ruhuna aykırıdır,ilgili kişiye hazırlık tahkikatı sırasında ön ödeme sonucu para cezasını ödeme ve böylece hakkında dava açılmaması imkanını sağlamak gerekirdi. Bilindiği gibi buradaki “cevap ve düzeltmeyi yayınlama mecburiyetinin doğduğu tarih” her olaya göre ayrı ayrı hesaplanacak ve bu tarih, süreyi ve dolayısı ile cezayı hesaplarken başlangıç alınacaktır, bu sürenin sonu ise Cumhuriyet Savcısının iddianameyi tanzim tarihidir, bu tarihin de her evrakta başka olacağı ve hatta Cumhuriyet Savcısının inisiyatifine bırakıldığı açıktır.Bu belirsizlikten ve takdirilikten kurtulma bakımından yeni bir düzenleme yapılması uygun olurdu.
F-4676 Sayılı Yasanın 24 üncü maddesi ile 5680 sayılı Yasanın 41 inci maddesinde değişiklik yapılarak;mevkutenin sahip değiştirmesi ve eski sahibin yeni adresini bildirmemesi,eksik veya yanlış bildirmesi sebebi ile kendisine tebligatın yapılamaması durumunda; mevkutenin idare yerine, son sahibine veya sorumlu müdürüne yapılacak olan tebligatın geçerli olacağını hükme bağlamıştır. Bilindiği gibi maddenin eski halinde”Kanuni tebliğ muamelelerinde mevkutenin idare yeri,sahibi ile mesul müdürünün ikametgahı sayılır.” şeklinde kısa bir düzenleme mevcuttu. Özellikle tazminat davalarının sonuçlarından kaçınmak için bazı mevkutelerin danışıklı olarak sahip ve sorumlu müdür değişikliklerine gittikleri,mevkutenin aynı adreste faaliyetine devam ettiği ancak sahibi ile sorumlu müdürün başka kişilerden oluşturulduğu bilinmekte idi. Kötü niyet sahibi kişileri engellemek için getirilen bu düzenleme, iyi niyet kuralları çerçevesinde bir mevkuteyi devir alan kişilere posta hizmeti yapma görevi getirmesi bakımından eleştirilebilir.
G-4676 Sayılı Yasanın 25 inci maddesi ile 5680 sayılı Yasanın on üç ayrı maddesindeki ağır para cezalarının asgari ve azami hadlerinin yükseltildiği görülmektedir. 34 üncü maddede bir, 32 inci maddede beş, 21/1, 23 ve 33 üncü maddelerde on, 25 inci maddede on beş, 21/2, 22,28 ve 30 uncu maddelerde yirmi, 24 üncü maddede otuz, 26 ve 31 inci maddelerde elli milyar lira seviyesinde asgari had olarak takdir edilen bu para cezalarının azami hadlerinin 22, 24, 26, 28, 30 ve 31 inci maddelerde yüz milyar liraya kadar ulaştığı görülmektedir. Bu para cezalarının her yıl Maliye Bakanlığınca yeniden belirlenen değerleme oranı ile artırılacağı da düşünüldüğünde; tirajı fazla, mali yapısı güçlü belli birkaç gazete ve dergi dışında ödenmesi mümkün görülmemektedir. Üstelik bu maddelerde zikredilen fiillerin bir çoğu, mevkute neşredilirken belli bazı şekil şartlarına riayet etmemekle ilgili olup, işlenilen fiil ile uygulanması önerilen cezalar arasında bir orantı yoktur. Yasa bu hali ile uygulandığı takdirde bir çok mevkutenin kapanacağı şüphesizdir.Gerçi 4756 sayılı Yasanın 27 nci maddesi ile 5680 sayılı Yasaya Ek Madde 10 eklenerek “Bu Kanun kapsamında verilen para cezaları ve tazminatlar, bölgesel yayın yapan kuruluşlarda yarısına kadar, yerel yayın yapan kuruluşlarda 1/3’üne kadar indirilebilir.” şeklinde bir hüküm getirilmiştir ama bu hüküm bir çok mevkute bakımından cezaların ağırlığını,ödenebilir bir seviyeye getiremeyeceği gibi, Basın Kanunu’nda mevkuteler yönünden; ulusal,bölgesel ve yerel diye üçlü bir ayırım da bulunmamaktadır. Yasakoyucunun, 3984 sayılı Yasada özel radyo ve televizyonlar bakımından kabul edilen bu ayırımın mevkutelerde de olduğu gibi bir varsayımla hareket ettiği anlaşılmaktadır. Bu para cezalarının; mevkutelerin tirajlarının ya da fiili satış miktarlarının nazara alınması sureti ile indirime tabi kılınması daha isabetli olurdu.
H-4756 sayılı Yasanın 26 ncı maddesi ile 5680 sayılı Yasaya eklenen Ek Madde 9’la; internet ortamında yayınlanan hür türlü yazı, resim, işaret, sesli veya sessiz görüntü ve benzerleri ile yalan haber yapılması, hakaret ve benzeri fiillerin işlenmesi durumunda 5680 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. Dış alemde 5680 sayılı Yasa hükümlerine uygun olarak gazete, dergi, kitap şeklinde yayınlanan basılı eserlerin hiçbir değişiklik ve ekleme yapılmadan aynen internet ortamına aktarılması durumunda Ek Madde 9’daki düzenlemeye ihtiyaç olmadan hem hukuk ve hem de ceza davalarında 5680 sayılı Yasanın uygulanmasının imkan dahilinde olacağını düşünüyorum. Çünkü 5680 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrasına göre; “Basılmış eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya satışa arzı (neşir) sayılır. Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Büyük Lügat’a göre neşir kelimesinin manası; neşretmek, yaymak, bir haberi faşetmek, herkese duyurmak, şayi kılmak, izhar etmektir. İnternetin yaptığı işlerden biri de budur. Maddenin yazılış tarzı hemen 17 nci maddenin değiştirilen yeni halini çağrıştırmakla birlikte, kullanılan kelimeler arasında birebir örtüşme olmadığı görülmektedir. 17 nci maddede “…yalan haber,hakaret,sövme ve her türlü fiil…”den bahsedilirken, Ek Madde 9’da “…yalan haber, hakaret ve benzeri fiil…”den söz edilmektedir. Ek Madde 9’da “sövme” kelimesine yer verilmediği gibi, “her türlü fiil” yerine “benzer fiil” kelimeleri kullanılmıştır. Ek Madde 9,doğrudan 5680 sayılı Yasanın 17 nci maddesini telaffuz etmeden tümü ile 5680 sayılı Basın Kanunu hükümlerinin uygulanacağını belirtmektedir ki bu da dikkat çekicidir. Acaba bu bir zuhul eseri midir, yoksa bilinçli olarak yapılan bir düzenleme midir? Ek Madde 9’un da 17 nci maddede olduğu gibi, internet ortamında gerçekleşen yalan haber, hakaret ve benzeri fiillerden doğacak maddi ve manevi zararları karşılama ile ilgili hususları düzenleme gayreti içerisinde olduğu muhakkaktır. Yapılan bir yayın sebebi ile özellikle manevi zararın tazmini için Basın Kanunu’nda bu zararı kısmen de olsa giderici mahiyette olmak üzere 17 inci maddede zikredilen tazminat davası yanında, mevkutelerle ilgili olarak 18 inci maddede zikredilen mahkumiyet kararının yayınlatılması, 19 uncu maddede zikredilen cevap ve düzeltme hakkının kullanılması gibi hukuki müesseseler de vardır,acaba Ek Madde 9, kullandığı genel ifade ile 18 inci ve 19 uncu maddelerin de internet ortamında uygulanabileceğini mi söylemek istemektedir? 18 inci maddenin uygulanması ile alakalı olarak ; İnternette yapılan bir yayın sebebi ile kişilik haklarına tecavüzde bulunulduğu iddiası ile şikayette bulunan ve yapılan yargılama sonucunda lehine karar alan kişi, bu karara ilişkin kesin hükmün internet ortamında yayınlanmasını ve manevi zararının bu şekilde bir ölçüde giderilmesini talep eder ve bu talebi kabul edilirse bu kesin hükmün internet ortamında yayınlanmamasından kim sorumlu tutulacak,bu karar internet ortamında nasıl yayınlanacaktır? Keza 19 uncu maddede düzenlenen cevap ve düzeltme hakkının kullanılması ile ilgili olarak; tekzip metninin yayınlanmasına ilişkin karar alan kişinin bu talebi internet ortamında nasıl yerine getirilecek,tekzip metninin yayınlanmamasından kim ya da kimler sorumlu tutulacaktır?Bu konularda bir açıklık olmaması tatbikatçıların farklı uygulamalarına yol açabilecek niteliktedir.
Basın Kanunu, 2 nci maddesinde ifade edildiği üzere, ”yazılar ve resimler” hakkında uygulanabilir, halbuki Ek Madde 9’da bunların dışında “..işaret,sesli veya sessiz görüntü ve benzerleri…”nden de bahsedilmektedir. Bunlar hakkında Basın Kanunu’nun uygulanması mümkün olmadığı için Ek Madde 9’un 17 nci maddeye ve bu maddenin de Basın Kanunu’ndaki sorumluları belirleyen 16 ncı maddeye yaptığı göndermenin, “işaret,sesli veya sessiz görüntü ve benzerleri…” açısından hiçbir kıymeti yoktur. Zira internet ortamında “işaret,sesli veya sessiz görüntü veya benzerleri” ile yapılan haksız fiillerin sahipleri hakkında Basın Kanunu’nun genel sistematiği içerisinde sorumluları belirlemek ve haklarında uygulama yapmak imkansızdır. İnternete mahsus, bu yayının tekniğine ve şartlarına uygun ayrı bir düzenleme yapmak şarttır.
Ek Madde 9’un,açıkça belirtmemekle birlikte 17 nci maddeye ve bu maddenin de 16 ncı maddeye yaptığı gönderme sebebi ile; internet ortamında aynen yayınlanan mevkuteler, kitaplar ve sair basılı eserler bakımından yazar, sorumlu müdür,yayınlatan (naşir) gibi sıfatları taşıyan kişiler hakkında tazminat davaları açılabilir. Dış alemde gazete, dergi ve kitap olarak somut bir şekilde görüp hissedebildiğimiz, okuduğumuz basılı eserleri internet ortamına aynen aktaran ve bir anlamda teknik bir görev ifa eden insanların bu yayınların içeriklerinden hiçbir şekilde cezai açıdan sorumlu olmamaları gerekir. Zira bu insanlar, dış alemden sanal aleme aktarımını yaptıkları metinlerin içeriklerine vakıf değillerdir. Bu mantıktan hareketle dış alemde aylık dergi olarak basılıp satışa arzedilen bir basılı eserin internet ortamında aynen yayınlandığı bir olayda, içeriği itibari ile suç teşkil eden bir yazı sebebi ile derginin sorumlu müdürü ve yazı sahibi hakkında kamu davası açılmış, dergiyi internet ortamına aktaran kişi ile ilgili herhangi bir işlem yapılmamıştır. Belki bu kişilerin belli olmaması,bu kimseler aleyhine Türk Mahkemelerinde dava açılamaması gibi istisnai durumlarda Basın Kanunu’nun 16 ncı maddesinde olduğu gibi bir sorumluluk sistemi kabul edilebilir ve ancak bu şartların tahakkuku halinde internet ortamına aktaran, içeriğine vakıf olarak kullanıcıların istifadesine sunan kişilerin sorumluluğu cihetine gidilebilir,tabii ki bütün bunlar yasal düzenleme gerektirir.
Dış alemde gazete, dergi, kitap olarak gördüğümüz basılı eserlerin aynen aktarılmaması, fazladan yazılar eklenmesi ve bunlarda da suç teşkil eden ibareler bulunması hali de düzenlenmeye muhtaçtır. Zira bu durumda sorumlu müdür veya yayınlatan kişi; kendisinin ancak gazete,dergi ve kitapta yazılı olan kısımlardan sorumlu tutulabileceğini,bunların dışında ekleme yapılarak internet ortamında yayınlanması durumunda sorumlu olamayacağını savunabilir, bunun haklı bir savunma olduğu şüphesizdir.Bu durumda ekleme yaparak internet ortamına aktaran kişi ya da kişilerin sorumluluğu söz konusu olup bu husus dahi yasal düzenlemeye muhtaçtır.
Günümüzde medyada tekelleşme ya da kartelleşme olarak ifade edilen rahatsız edici durumun bir sonucu olarak bir çok basın mensubunun çalıştıkları yayın kuruluşlarından ayrılmak zorunda kaldıkları bilinen bir vakıadır. Bu insanlardan bir kısmı internet ortamında alternatif medya olarak da adlandırılan internet gazeteciliği yapmaktadırlar. Ek Madde 9’un 17 nci maddeye yaptığı gönderme bu gazetecilerin yaptığı yayın faaliyetini düzenlemekten çok uzaktır. Çünkü bu yayın alanında 5680 sayılı Yasa anlamında mevkute sahipliği, sorumlu müdürlük ya da naşirlik sıfatları yoktur. Dolayısı ile bu kişilerin, yaptıkları yayın sırasında tazminat davasına konu teşkil edebilecek bir haksız fiil işlemeleri durumunda Ek Madde 9’un,17 ve 16 ncı maddelerin tatbik kabiliyeti yoktur. Bu alan dahi yasal düzenlemeye muhtaç görünmektedir. İnternet yayınının gerçekleştirilmesinde katkıları olan servis sağlayıcı, erişim sağlayıcı,içerik sağlayıcı gibi süjelerin sorumluluk alanları mutlaka ayrı bir yasa ile uluslar arası yönü de gözden kaçırılmadan belirlenmeli, internet ortamında haksız fiil işleyen kişilerin kimlik ve adres bilgilerine,şikayet edilen yayınların içeriğine adli makamların ulaşmasını temin edici hükümler getirilmeli, bu bağlamda servis sağlayıcı şirketlere bu bilgileri bir müddet saklama ve adli makamların talebi halinde verme mükellefiyeti yüklenmelidir. Delillendirmeyi, faile ulaşmayı, diğer bir deyişle fiil ile fail arasındaki bağlantıyı sağlayıcı hükümler getirilmediği takdirde dünyanın en iyi yasası da kabul edilse sonuca ulaşmanın mümkün olamayacağı gerçeği gözden uzak tutulmamalıdır.
5680 sayılı Yasada yapılan değişikliklerle ilgili eleştirilere burada son verirken internetle ilgili bir düzenleme yapmaya çalıştığı anlaşılan 4756 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi ile değiştirilen 3984 sayılı Yasanın 31 inci maddesi üzerinde de durmak gerekir.
31 inci maddenin (Sorumluluk) olan madde başlığı (Program Hizmetinin İçeriği ve Yeni Yayın Tekniklerinin Kullanımı) olarak değiştirilmiş, evvelce iki cümleden ibaret tek bir fıkradan ibaret olan maddeye ikinci fıkra eklenerek; ”Her türlü teknoloji ile ve her türlü iletişim ortamında yapılacak yayın ve hizmetlerin usul ve esasları, Haberleşme Yüksek Kurulu’nun belirleyeceği strateji çerçevesinde Üst Kurul’ca tespit edilip,Haberleşme Yüksek Kurulu’nun onayına sunulur. Bu yayın ve hizmetlerin mevzuata uygunluğu Üst Kurul’ca denetlenir.” hükmü getirilmiştir. Fıkra metni içerisinde geçen (her türlü teknoloji), (her türlü iletişim ortamı) tabirlerinin internet yayınlarını da kapsadığı düşünülmekle birlikte 3984 sayılı Yasada hüküm bulunmasına ve geniş maddi olanaklarına rağmen,özel radyo ve televizyonları bütünüyle izleyemeyen Üst Kurul’un, internet yayınlarını nasıl izleyip denetleyeceği merak konusudur.3984 sayılı Yasanın (Uyarı,Para cezası,Durdurma,İptal) başlıklı 33 üncü maddesinde bu Kanunda belirtilen esaslara aykırı yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarından bahsedilmekte olup internetten söz edilmemektedir. Bu durumda 33 üncü maddenin önceden tespit edilmiş ilkelere aykırı yayın yapan internet kuruluşlarına uygulanması mümkün görülmediği gibi aynı Yasanın 1 inci maddesi açıkça “Bu Kanunun amacı,radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesidir. ”demekte,internet yayınını çağrıştıran herhangi bir düzenlemeye yer vermemektedir. 31 inci maddenin ikinci fıkrası ile yapılmak istenilen değişikliğin hangi amaca hizmet ettiği anlaşılamamaktadır. Belki de bunun için Üst Kurul’ca çıkarılması muhtemel yönetmeliği beklemek gerekecektir.
30.5.2002