Bu yazının ilk 3 bölümünü
- Ulusal Telekomünikasyon Politikası Oluşturmak-1
- Ulusal Telekomünikasyon Politikası Oluşturmak-2
- Ulusal Telekomünikasyon Politikası Oluşturmak-3
başlıkları altında okuyabilirsiniz.
Yabancıya satışa karşı çıkan hukukçuların ya da hukukçu kökenli devlet temsilcilerinin en temel hukuki dayanaklarını “kamu yararı” kavramı oluşturmaktadır. Belirli bir işlemde kamu yararının olup olmadığını belirlemeye yasama, yürütme ya da yargı organlarından hangisinin yetkili olduğu ayrı bir çalışma konudur(1) . Burada incelemek istediğimiz husus günümüz hukukçularının özelleştirme gibi temel bir devlet politikasına karşı çıkarken ne gibi hukuki gerekçelere dayanabileceği ya da dayanamayacağıdır.
Modern hukuk sistemlerini, premodern hukuk sistemlerinden ayıran en temel faktör, modern hukukun esas olarak pozitif kurallara dayanan ve teknik bir disiplin olmasıdır. Modern hukuk sistemlerinin aksine premodern hukuk anlayışı ise teknik kurallardan ziyade karar vericinin “adalet” hissine ve anlayışına dayanır.
İki dönem arasındaki geçişi kabaca açıklamak gerekirse adaletin hissiyat ile sağlanmaya çalışıldığı bir hukuk anlayışından, adaletin pozitif kurallara dayanılarak objektif normlar çerçevesinde sağlanmaya çalışıldığı ve bireysel kanaatlerin etkisinin mümkün mertebe aza indirildiği bir hukuk anlayışına geçiş söz konusudur.
Günümüzde “çağdaş hukukçu” olma iddiasında olanların da bu gerçeği göz önüne alarak hareket etmeleri gerekir. Türkiye’de özel hukuk ile uğraşanların pozitif bir yasal dayanak bulamadıklarında sığındıkları temel hüküm “dürüstlük kuralı”dır ve herhangi bir iddia ya da savunma yapmak için modern hukuk normlarına uygun bir dayanak bulunamadığında, uyuşmazlığa konu olayın iyi niyet kurallarına aykırı olduğu bu nedenle hukuka aykırı olduğu iddia edilir.
Kamu hukukunda ise dürüstlük kuralının muadili “kamu yararı” kavramı olmuştur. Herhangi bir hukuki işleme karşı çıkılması için somut bir yasal dayanak bulunamadığında yapılan işlemin kamu yararına uygun olmadığı savunulur.
Oysa “dürüstlük kuralı” veya “kamu yararı” somut olarak tespit edilebilir hususlar olmayıp, bunlar kişinin subjektif adalet algısının hukuk alanındaki tezahürüdür. Yapılacak hukuki yorumlar, iddialar ya savunmalarda pozitif hukuk normlarına mı yoksa subjektif ilkelere mi dayanılacağı yönünde yapılacak olan tercih, bu tercihi yapan hukuk adamlarının hislere dayalı “kadı hukuku” mantığından modern hukukuka uzanan dönemde bulunduğu noktayı gösterecektir. Yani bu tercih modern(2) hukukçu olmak ile kadı hukuku anlayışı ile yoğrulmuş hukukçular olarak hareket etmek noktasında yapılacak olan bir tercihtir.
Bu itibarla günümüzde hukukçu kimliği ile özelleştirme vs. hususlara karşı çıkacak isek, bunun için öncelikle somut, elle tutulur yasal gerekçeler bulunması gerekmektedir. Çağdaş bir hukukçunun özelleştirmeye karşı çıkışındaki yegane ve temel gerekçe kamu yararına aykırılık olamaz.
Bu yazının son bölümünü yarın okuyacaksınız..
(1) Bu konuyu önceki yazılarımızda, konuyla ilgili anayasa mahkemesi kararları ışığında incelemiştik.
(2) Burada “modern” kavramı, bu kelimenin günlük dilde kullanıldığı anlamdan öte, positivist düşünce temeline dayalı ve özellikle sanayileşme ile başlayan, ekonomik ve sosyolojik anlamda kendine özgü nitelikleri olan belirli bir dönemi ifade etmek üzere kullanılmıştır.
Kaynak : 