Bu makalenin ilk bölümünü burayı tıklayarak okuyabilirsiniz..
3. Hizmet sağlayıcılara koşullu muafiyet sağlayan 4. fıkraya yönelik eleştiriler
58. maddenin ilk üç fıkrası gerekçede belirtildiği üzere bilişim kuruluşlarına atıf dışında mülga 60. maddeden aynen alınmıştır. 4. fıkrası ise haksız rekabet alanında yeni bir düzenlemedir ve çeşitli hukuki sorunlara yol açacağa benzemektedir.
Öncelikle fıkra “hizmet sağlayıcısı” gibi yeni bir aktöre atıfta bulunmaktadır. Bilişim kuruluşlarında olduğu gibi hizmet sağlayıcının ta tanımı ne 58. maddede ne de Türk Ticaret Kanununun diğer hükümlerinde yer almamaktadır. İhtilaf durumunda hangi aktörlerin tanımın kapsamına gireceğine yönelik eleştirimiz burada da geçerlidir.
58. Maddesinin 4. fıkrası özellikle bilişim ortamında verileri geçici olarak önbelleklerinde veya daha geniş bir ifadeyle sistemlerinde kaydederek kullanıcılarına hizmet sağlayan arama motorların hukuki sorumlulukları açısından önem taşımaktadır. En basit tanımıyla arama motoru, örümcek (spider) veya robot olarak adlandırılan programları kullanmak suretiyle İnternet içeriğini tarayan ve topladığı verileri belleğine kaydeden hizmet sağlayıcılardır.[1]
Arama motorları İnternet içeriğini tarayarak farklı zaman aralıklarında kendi sistemlerinde daha etkin bir şekilde kullanmak amacıyla belleklerine almaktadırlar. Dolayısıyla, hukuka aykırı bir içerik ilgili İnternet sitesinden kaldırılsa bile, içeriğin bir kopyası arama motorunun belliğinde kalmaya devam edebilmektedir. Bu durum ise haksız rekabetin önlenmesi açısından çeşitli sorunlar yaratmaktadır.
Bilindiği üzere, Avrupa Birliği İç Pazarda Bilgi Toplumu Hizmetlerinin Bazı Hukuksal Yönlerine, Özelliklere Elektronik Ticaret İlişkin Avrupa Birliği Yönergesi (“E-Ticaret Yönergesi”)[2] bilgi toplumu hizmet sağlayıcılarının veri iletiminde salt aracılık ettiği durumlar için muafiyet tanımaktadır.[3] Bu muafiyetten yararlanabilmek için hizmet sağlayıcısının bütünlüğünü bozmamak kaydıyla (teknik değişiklikler hariç olmak üzere) ilettiği verinin içeriğine müdahale etmemiş olması gerekmektedir. Ancak, hukuka aykırı bir amaçla iletilen verinin taraflarından birisiyle işbirliği içerisinde olan hizmet sağlayıcılar bu hükümden yararlanamazlar.
E-Ticaret Yönergesi verinin geçici olarak bellekte tutulduğu durumları da ayrıntılı olarak düzenlemektedir. E-Ticaret Yönergesinin 13. maddesine göre, bilgi toplumu hizmet sağlayıcıları bilginin daha etkin bir şekilde kullanılabilmesi için veriyi geçici olarak kaydettikleri durumlarda (a) veriyi değiştirmezlerse; (b) veriye erişimle ilgili ilkelere riayet ederlerse; (c) verinin güncellenmesine ilişkin endüstride yaygın olarak kabul edilen ve kullanılan standartlara riayet ederlerse; (d) verinin elde edilmesinde endüstride yaygın olarak kabul edilen ve kullanılan hukuka uygun teknolojiyi amacına aykırı kullanmazlarsa; (e) verinin ilk kaynağında ağdan silindiğini, erişime engellendiğini veya adli veya idari bir kararla kaldırıldığını öğrenmesi üzerine derhal veriyi kaldırır veya erişime engellerlerse, sorumlulukları bulunmamaktadır. Ancak, bu madde adli veya idari makamların hukuka aykırı içeriğin engellenmesini talep etme haklarını ortadan kaldırmamaktadır. Diğer bir deyişle, bilgi toplumu hizmet sağlayıcıları için sınırlı bir muafiyet tanınmaktadır.
Avrupa Birliği genelinde arama motorlarının sorumsuzluğuna ilişkin yeknesak bir uygulama bulunmamaktadır. Zaten, Avrupa Komisyonu E-Ticaret Yönergesinin uygulanmasına ilişkin ilk raporunda Yönergenin doğrudan arama motorlarını göz önüne alarak hazırlanmadığını belirtmiştir.[4] Bu doğrultuda bazı üye devletler E-Ticaret Yönergesini iç hukuka aktardıkları zaman arama motorlarını açıkça kapsama almış, bazıları ise genel hükümlere atıfta bulunmakla yetinmiştir.[5]
Önbellek kullanımının arama motorlarının faaliyetlerinin temelini oluşturduğu için yine de E-Ticaret Yönergesinin 12. maddesi yol gösterici niteliktedir.6 4. Fıkranın ilk cümlesinde haksız rekabet fiilin iletimini başlamadığı, fiili oluşturan içeriğin seçilmediği veya fiili gerçekleştirecek şekilde değiştirilmediği durumlar için hem dava hem tedbir açısından hizmet sağlayıcısına muafiyet tanımaktadır. Fıkra belirli hareketsizlik durumunu esas alarak muafiyet tanımaktadır. Ancak, içeriğin seçilmediği veya değiştirilmediği durumlarda ise sınırlı bir koruma sağlamaktadır ve verinin sistemde etkin bir şekilde kullanılması için yapılması gereken teknik değişiklikleri göz ardı etmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere Avrupa Birliği E-Ticaret Yönergesi verinin bütünlüğünü bozmamak kaydıyla yapılan teknik değişiklikleri muafiyet kapsamında tutmaktadır. Fıkrada herhangi bir ayrıma gidilmemektedir.
Makalenin devamını yarın burayı tıklayarak okuyabilirsiniz..
Kaynak : 