Bu yazının önceki bölümlerini;
- Fake Mail Konusunun Hukuki Değerlendirmesi – I
- Fake Mail Nedir ? – II
- Fake Mail Nedir ? – III
- Fake Mailin Aşamaları
- Anayasa Hukuku Açısından Fake Mail (Bilişim Suçları)
- Ceza Hukuku Açısından Fake Mail (Bilişim Suçları)
başlıkları altında ulaşabilirsiniz.
B – Ceza Hukuku Açısından :
b) TCK 503 Dolandırıcılık :
Dialer programları için daha önceki yazılarımızda belirttiğimiz hususlar burada da geçerli olacaktır. Fake mail eyleminin TCK m.503’te yer alan dolandırıcılık suçuna sebebiyet verdiği de söylenebilir. Maddeye göre :
Madde 503 – (Değişik: 21/11/1990 – 3679/25 md.)
- Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlayan kişiye bir yıldan üç yıla kadar hapis ve sağladığı haksız menfaatin bir misli kadar ağır para cezası verilir.
Fiili, mağdurda esasen var olan hatadan, hile ve desise kullanmak suretiyle yararlanarak gerçekleştiren kişi hakkında da birinci fıkrada yazılı ceza uygulanır.
Maddeye göre bir kişiyi kandırabilecek nitelikte yani iğfal kaabiliyetini haiz bir araçla o kişiyi kandırıp kendisinin veya başkasının yararına menfaat sağlayan kimse cezalandırılacaktır. Buradaki iğfal kaabiliyeti konumuz açısından standart bilgisayar ve internet fonksiyonlarının yaygın kullanımını bilen ve bunu uygulayabilen herkesi yani ortalama bir bilgisayar ve internet kullanıcısını aldatabilecek nitelikte hile ve desiseleri içeren bir iğfal kaabiliyetidir. Bu iğfal kaabiliyetinin de çok net olarak fake mail eyleminde bulunduğunu yukarıda belirtmiştik.
Bu sebeple fake mail ile işlenen suçun TCK 503 f.1 kapsamında değerlendirilebileceği söylenebilecektir. Fakat bugün itibarı ile bu programları 503. madde kapsamına sokmaya imkan ve gerek yoktur. Çünkü TCK 525/b ile bu konu özel olarak düzenlenmiştir. Özel bir düzenleme varken genel bir düzenlemeye gidilemeyeceği hukukun genel bir prensibidir.
Ayrıca TCK 525/b f.2’de düzenlenen hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı TCK 503’de düzenlenen cezanın üst sınırından daha yüksektir. İşlenen bir suç ile kanunun muhtelif hükümlerini ihlal edenlerin daha ağır cezayı içeren hüküm uyarınca cezalandırılacağı TCK m.79 hükmünün emridir.
c)Sırrın Masuniyeti Aleyhine Cürümler :
Fake mail eyleminin TCK’nda 5.fasıl olarak düzenlenmiş bulunan sırrın masuniyeti aleyhine cürümler kapsamına girdiği de söylenebilir. TCK m.195’e göre:
- Madde 195 – Bir kimse kendisine gönderilmiş olmıyan bir mektup veya telgrafı veya kapalı bir zarfı kasten açar veya başka bir şahsın, posta ve telgrafla vakı açık muhabere varakası münderecatını anlamak için usül ve nizam hilafında eline geçirecek olursa kendisinden otuz liradan yüz liraya kadar ağır cezayi nakti alınır. Eğer fail bu evrak muhteviyatını ifşa ve telgraf ve telsiz muhaberat ve telefon mükalematı mahremiyetini ihlal ederek bir zarar husulüne sebep olursa bir aydan üç seneye kadar hapis olunur.
Burada yer alan ifadelere dikkat etmek gerekir. Kanunda mektup veya telgraf veya kapalı bir zarftan bahsetmektedir. Ceza hukukundaki en temel ilkelerden biri kıyas yasağıdır. Ama kıyas yasağı ile kanunun yorumunu birbirine karıştırmamak gerekir. Kıyasta olaya uygulanabilecek bir hukuk normu yoktur. Bu sebeple benzer bir hüküm mevcut hukuki duruma kıyas yolu ile uyarlanır ve sorun buna göre çözümlenmeye çalışılır. Oysa yorumda uygulanabilecek bir hukuk normu vardır. Ama norm lafzı itibariyle olayla tam olarak örtüşmemektedir. Bu sebeple de mevcut normla hukuki problemi çözebilmek için yorum yapılır. Burada yorum metodlarından bahsetmeyeceğiz. Internete ilişkin hukuki problemlerin çözümünde kanun hükümleri zorlanmaktadır ve birçok problem olaya uygulanabilecek norm yok denilerek çözümsüz bırakılmaktadır. Oysa “zamana göre yorum” metodu ile bu sorunun önüne geçilebilir.
Yukarıdaki maddede kanun mektubun tanımını yapmamıştır.Yani mektubun illa ki yazılı biçimde kağıt üzerinde olmasını aramamıştır. Burada kişilerin haberleşme hürriyetine yapılan haksız müdahaleleri yaptırım altına almak istemiştir. Bu sebeple de kişinin iletişim için kullandığı aracın madde açısından önemi yoktur. Nitekim mektuba göre çok çok yeni olan telgrafın da madde metninde yer alması kanun koyucunun ileride ortaya çıkabilecek yeni haberleşme teknolojilerini de maddenin düzenleme alanına aldığının delilidir. Bu sebeple elektronik posta şifrelerinin, kullanıcı adlarının veya ICQ numaralarının fake mail ile çalınması TCK 195 kapsamında suç teşkil edecektir.
Fakat yukarıda TCK 503 için söylediklerimiz burada da geçerli olacak ve fake maillere uygulanması gereken yasa hükmü TCK 525/b olacaktır. Bu maddelerin de her an akılda tutulması özellikle savcılar ve mağdur taraf avukatları için önemlidir. Çünkü içtihatların fake mailin TCK 525 kapsamına girmediği gibi bir değerlendirme yapılması pekala mümkündür. Böyle bir durumda bu maddeler devreye sokulacaktır ta ki kişisel verilerin korunmasına ilişkin yasal bir düzenleme yapılıncaya kadar.
Bir sonraki bölümde konuya ceza hukuku açısından ve Marka ve Fikir Hukuku Açısından Fake Mail başlığı altında bakacağız.
Kaynak : 