2020’yi yaşamaya başlamadan COVID-19’u duyduk. Önceleri Çin’in Wuhan kentinde sonra tüm dünyaya yayıldı. Küresel bir tehdit oluşturma noktasına gelince 11 Mart 2020 itibariyle Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) tarafından “pandemi” (bölgeler ve gruplar üstü yaygın ve coğrafi salgın) olarak ilan edildi.
Küresel virüs insana bulaştıktan sonra en çok dünya ekonomisine, devletlerin mali yapısına, şirketlere ve aileler ile insanların ekonomilerine ve mali değerlerine bulaşacaktır. Bu bulaşmanın çapı ve katmanları bu günden tahmin edilemeyecek derecede büyük olacaktır.
Hemen başlayan evde kal çağrıları ve sokağa çıkma kısıtlılığı ile evlerimize sığındık. Boş durmak olmazdı, başladım okumaya düşünmeye. Baktım,“ ÖZEL HUKUKTA MÜCBİR SEBEP BEKLENMEYEN HAL COVID 19 YORUMU “ isimli kitabım basılmış ve raflarda yerini almış. Kötü durumdan güzel bir ürün çıktı, bu da züğürt tesellisi ama olsun, affınıza sığınarak gönlümü hoş tutayım, kendimi şımartayım istedim.
Hukukçu olunca, her olayda hukuk arıyoruz. COVID 19 hangi hukuki sorunlara yol açabilir biz ne yapabiliriz? Bilindiği gibi medeni, ticari ve sosyal hayatımızın her anında sözleşmeler var o nedenle en çok sözleşmeler etkilenecektir. Sözleşmeler derya deniz bir konu umman gibi girsen çıkamazsın. Bir kıyı buldum kendime bu kıyının adı Mücbir sebep’ti.
Ben bir akademisyen değildim, hata yapabilirdim göze aldım çünkü benim akademik ve ticari kaygım yoktu, amacım öncelikle evde kaldığım günlerde kendimi meşgul etmek, hayatın normale döndüğü kriz sonrasında hukuki uyuşmazlık ve dava yoluna gidilecek çok olay olacak çok daha büyük bir karmaşa ortamı bizleri bekliyor olacak. İşte o zaman mücbir sebep kavramını çok duyacağız işte o anda kişi ve kurumların tamam haklıyım hemen dava açalım demeleri önlemek ve durup düşünmelerini, hukuki durumlarını değerlendirmelerini sağlamak için destek olmaktadır.
Dileğimiz virüs tehlikesi karşısında toplumsal olarak gösterdiğimiz duyarlılık ve dayanışmanın kriz sonrası da devam ederek toplumsal barışımızın korunması, uyuşmazlıkların olmaması ve olanların da sulh ile sonuçlanmasıdır. Bu niyetin gerçekleşmesi için birkaç kavramı tanımak gerekecek.
Sözleşme, Mücbir Sebep Beklenmeyen Hal
SÖZLEŞME; iki veya daha fazla kişi arasında kurulan ve bunlardan birine (alacaklıya) diğerinden (borçludan) belirli bir edimi isteme yetkisi veren, diğerini de böyle bir edimi ifa ile yükümlü kılan hukuki ilişkidir. Bu tanım basit ama hayatımızın her alanında gün içinde onlarca kez yaptığımız işlem ve adliyeye yansıyan davaların yarıdan fazlası sözleşme nedeniyle meydana gelmektedir. Bu anlamda da oldukça karmaşıktır.
Her sözleşme, alacaklıya borçludan bir şeyin yapılmasını isteme hakkı ve yetkisi verir; işte bu yapılmak istenene EDİM denir.
İFA, “borçlanılan edimin konu, zaman ve yer olarak tam ve doğru şekilde yerine getirilmesi, alacaklının tatmin edilerek borcun sona erdirilmesidir. Kimi zaman ifa yerine ödeme kelimesi de kullanılır.
AHDE VEFA; Sözleşmenin tarafları arasında kurulan tüm hukuki işlemler her iki tarafın da edimlerini yerine getirmesi ve tarafların istediğini alması amaçlanır ve tarafların mevcut koşullar önemli ölçüde değişse bile buna sadık kalması beklenir, buna ahde vefa denir.
BEKLENMEYEN HAL VE MÜCBİR SEBEP; Sözleşmenin edimi bazen tarafların kusuru olmaksızın yerine getirilmez işte bu durumlar, mücbir sebep ve beklenmeyen hal olarak adlandırılır. İte böyle durumlarda tarafların sözleşmeyi günün koşullarına uygun hale getirmeleri gerekir. İşte sözleşmenin bu yeni şartlara göre düzenlenmesine SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI denir.
Peki Mücbir sebep ne zaman gündeme gelir? Mücbir kelimesi, TDK’ya göre “Zorlayıcı” anlamındadır. Etimoloji sözlüğüne göre ise Arapça “CBR” kökünden gelen mücbir “icbar eden, zorlayıcı” sözcüğünden türemiştir. Diğer sözlüklerde de genel olarak “zorla iş yaptıran”, “zorlayan”, “icbar eden” gibi anlamlarla tanımlanmaktadır.
“Mücbir Sebep” kavramı ise TDK sözlüğünde “Herhangi bir kimse tarafından alınacak önlemlere karşı, önüne geçilmesi olanaksız, borcun yerine getirilmesine engel, borçlunun iradesi dışında beklenmedik olaylar” olarak tanımlanmaktadır.
Mücbir sebep Türkçe dışındaki dillerde de çok farklı biçimde tanımlanmakta ve adlandırılmaktadır. Örneğin İngilizce’de kullanılan alanlara göre ondan fazla şekilde “Compelling reason”, “Force Majeure”, “act of god”, “pack of provedence” gibi adlarla adlandırılmaktadır. Yine Almanca’da “höhere Gewalt”, Fransızca’da “Force Majeure” olarak adlandırılmaktadır.
Mücbir sebep kavramı, farklı disiplinlerde birbirine benzer şekilde ancak farklı biçimde tanımlanmıştır. En fazla hukuk içinde tanımlanmakla birlikte burada da hukukun alt disiplinlerinde bile farklı tanımlar yapılmaktadır.
Mücbir sebepler Anayasa hukukunda ve Anayasalarda fevkalade haller, olağanüstü hal rejimleri, sıkıyönetim hali gibi normal olmayan yönetim şekline geçilmesi hali olarak belirtilir.
İdare hukuku, vergi hukuku, kamu ihaleleri hukuku gibi özel düzenlemelerde de farklı uygulamalar olmaktadır.
Bu noktadan bakıldığında borçlar hukuku kapsamındaki sözleşmelerin ifa edilememesi veya ifa edilmesi taraflardan birini güçlük içine sokacaksa ve bu mücbir sebep koşulları var ise o halde;
- Taraflar kendi arasında sözleşmeyi yeni koşullara UYARLAYABİLİR,
- Taraflar bunu kendi aralarında yeni koşullara göre uygun hale getiremiyorsa sözleşme HAKİM KARARI İLE UYARLANIR,
- Taraflardan her biri SÖZLEŞMEDEN DÖNME talep edebilir.
Mücbir sebebin, kamu hukuku, idare hukuku, ceza hukuku gibi alanlarda tanım ve uygulama olarak farklılıklar olmasına rağmen her alanda tek bir uygulama alanı varmış gibi değerlendirmeler sebep olmakta ve gereksiz talep ve davalara neden olmaktadır.
COVID-19 salgınının neden olduğu olağanüstü halin mücbir sebebin uygulamada nasıl sorunlara neden olacağı ve hangi uygulamaları şekillendireceğini önem kazanmaktadır.
Kitabımızın da ana amacı Korana virüsü salgınının hukuki ilişkilere ve özellikle sözleşmeleri nasıl etkileyeceği ve bunun bir mücbir sebep sayılıp sayılmayacağıdır. Yukarıda da değinildiği gibi mücbir sebep kavramına kanunlarımızda yer verilmemiştir. Doktrinde ve özellikle de Yüksek mahkemelerin içtihatlarında kabul gören tespit, öneri ve kabuller bulunmaktadır. Yargıtay geçmiş uygulamalarında genel geçer bir tanım yapmamış, dosya ve olay bazında değerlendirme yapmıştır; bu değerlendirmede tarafların tacir olup olmadığına, olayın ülke genelinde olup olmadığına, benzer durumların varlığı ve benzer durumların nasıl çözüldüğüne ve somut olayın kapsamlı değerlendirmesinde mücbir sebebin uygulanıp uygulanmayacağına karar vermiştir.
Mücbir sebep olarak tanınması istenen olay ya da durumun, tarafların denetleyebileceği veya kontrol edebileceği alanlarının dışında gerçekleşmiş olması,
Sözleşmenin veya hukuki ilişkinin kurulduğu tarihte mücbir sebep olarak ileri sürülen hususun öngörülemeyecek olması veya olay öngörülse dahi, olayın somut etkisinin bu denli büyük olacağının öngörülememesi,
Tüm önlemler alınsa bile mücbir sebebin ifayı imkansız hale getirmesinin önlenememesi,
İleri sürülen olayın sözleşmede mücbir sebep olarak öngörülmüş olması.
Gelinen noktada DSÖ’nün Pandemi olarak kabul ve ilan ettiği ve dünyanın birçok ülkesi ile birlikte ülkemizi de etkileyen Koronavirüsün Türkiye’de mücbir sebep oluşturabileceği açıkça ortadadır. Ancak bu tespit, bu Koronavirüs salgınının tüm olaylara ve sözleşmelere koşulsuz uygulanacağı anlamına gelmemektedir. Konu mahkeme huzuruna geldiğinde mahkeme somut olaya göre değerlendirme yapacak ve hüküm kuracaktır.
Mücbir sebep iddiasında veya savunmasında olan taraf kendi tercihiyle sözleşmeden dönmek isteMEyip sözleşmenin uyarlamasını isteme hakkı da vardır. Bunun şartları ise,
- Olayın değişen durumun taraflardan kaynaklanmaması, kontrol alanlarının dışında gerçekleşmesi,
- Olayın, hukuki ilişkinin başladığı esnada taraflarca bilinmemesi ve bilinmesinin beklenememesi ve tarafların isteği ile durdurulamaması
- Olayın taraflarca alınacak tüm önlemlere rağmen önlenemez, öngörülemez ve kaçınılmaz olması
- Değişen durum nedeniyle taraflardan en az biri için katlanılamaz derecede ağır sonuç doğurması,
- Mücbir sebep olarak ileri sürülen olayın, tarafların kişisel durumu, işletme ve faaliyetinin dışında yabancı dış bir olay olması,
- Borçlunun borcunu ifa etmemiş ya da borcunu ifa etmiş ama şartların olağanüstü ağırlaştırılması sebebiyle bundan doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması halidir.
Bu noktada taraf bu seçimlik haklarından birini tercih edecektir ve karşı yan bunu kabul edecek ya da yargı yoluna başvurulacaktır.
Sözleşmeler çoğunlukla iki tarafa borç yükleyecek şekilde düzenlenir. Bu türden sözleşmelerin her şeyden önce titizlikle incelenmesi gerekir; sözleşmenin asıl amacının ne olduğu, taraflara hangi konularda sorumluluk yüklediği gibi konular netleştirilmelidir. Korona virüsünün yarattığı salgının taraf edimlerini nasıl etkilediği belirginleştirilmeli, bu salgın olmasaydı edimin ifasında olumsuzluk olup olmadığına karar verilmelidir. “İfanın mümkün olmamasının tek nedeni bu salgın mıdır?” gibi sorular sorulmalıdır.
“Bu durum, sözleşmede hangi sorunları yaratmış hangi hususları imkansız hale getirmiştir? Bu durumun en az zararla nasıl giderileceğine ilişkin fikriniz var mıdır? Bu durum sizin için katlanılmaz mıdır? Nasıl telafi edileceğini ilişkin fikriniz var mıdır?” sorularını da sormalısınız.
Bu aşamadan sonra tespitinizin ve aldığınız kararın karşı tarafa bildirilmesi gerekecektir. Bunun yasal sonuçlar doğurması ve Karşılıklı hak kayıplarını önlemek için taraflar birini bilgilendirmelidir. Bu bilgilendirme tarafların bilgilendirmeyi ispat edecek en pratik yollardan biri de TELGRAF’ tır. PTT’nin verdiği bu hizmet hem ekonomik ve hem de ulaşılması en kolay yollarda biridir.
Yine önemli bir husus Salgın günlerinin sona ermesi ile birlikte bir durum tespiti yapılması gerekmektedir. Bu süreçte varsa yollanmış ancak tebligat kanununun 21. maddesine göre muhtara teslim edilmiş tebligatlarınız olabilir; mutlaka en kısa zamanda bu durumun kontrolü ile gerekli itiraz veya cevap hakkınızı kullanmalısınız.
Fedakarlığın Denkleştirilmesi
Bu ilke özellikle idare hukuku, medeni hukuktan kaynaklanan kusursuz sorumluluk hallerinde uygulanmaktadır. Borçlar hukukunda ise tehlike suçlarında uygulama alanı bulmaktadır. Öyle ki, idari hizmetlerin yapılmasında verilen zararlar halinde, geçit hakkı gibi durumlarda taraflar için uygun çözümler getirmektedir.
İşte tüm dünyayı etkisine alan bu felaketin yaşandığı süreçten de en az zararla, sulh içinde, bir tarafı varsıl diğer tarafı da mahvetmeyen bir yol olarak, sözleşme hukukunda da fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesinin ki; ben bunu ( İSTENMEYEN DURUMLARDAN KALNAKLANAN KÜLFETİN PAYLAŞILMASI) olarak tarif etmek istiyorum. çözüm olacağını düşünüyor ve devamla hukuki sorunlarınız değerlendirip barışçı çözümler üretmenizi adli süreçten önce Arabuluculuk süreci de dahil tüm alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının aranmasının toplumsal barışa katkı olacaktır diye düşünüyorum.
Bu arada kitap ile ilgili katkı ve eleştirilerinizi beklerim. Kalın sağlıcakla,