Dünyada izinli pazarlama ve spam hukuku konusunda genel olarak iki farklı yaklaşımın var olduğu söylenebilir. Bunlardan ilki ABD ve Uzak Doğu’da benimsenmiş olan redde dayalı sistemdir ki, alıcılara[1] önceden izin almaksızın gönderi[2] yapılabilmekte ancak alıcıya bu gönderileri reddetme ve bir daha almama imkânı tanınmasıdır. Alıcı, kendisine gelen gönderimleri almayı reddetmediği sürece gönderim yapmak serbesttir. Avrupa Birliği ise izin sistemini kabul etmiş ve prensip olarak alıcılara önceden izin almaksızın gönderi yapılmasını yasaklamıştır. İstisnası olmakla birlikte izin sisteminde, alıcıdan önceden izin alınmadığı sürece alıcıya gönderim yapılamaz.
Türkiye’de ise Elektronik Haberleşme Kanunu 2008 yılında yürürlüğe girene dek spam konusunda hukuki boşluk bulunmaktaydı ve spam gönderimiyle ilgili doğrudan hüküm içeren herhangi bir kanun bulunmamaktaydı. Elektronik Haberleşme Kanunu ise sadece konusu elektronik haberleşme olan abonelik sözleşmelerinde uygulanmak üzere spama ilişkin hükümler içermekte ve redde dayalı sistemi kabul etmektedir. Buna göre, abonelerle önceden izin almaksızın pazarlama, propaganda veya cinsel içerikli haberleşme yapılabilecek ancak abonenin bunu reddetmesi halinde ise gönderimlere son verilecektir.
Halen TBMM ihtisas komisyonlarında görüşülmeye devam eden bu yıl için yasalaşması beklenen Elektronik Ticaretin Düzenlenmesine Dair Kanun Tasarısı ise iki önemli değişiklik getirmektedir. Birincisi yukarıda söz edilen Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 50. maddesindeki yer alan redde dayalı sistem terk edilerek yerine izne dayalı AB sistemine geçilmiştir ki bu bağlamda abonelik sözleşmesi çerçevesinde abonelere reklam, pazarlama, propaganda veya cinsel içerikli otomatik aramalar ile e-posta, faks ve SMS gönderimlerinde alıcılardan önceden izin alınması gerekecek ve alıcı tarafından verilen iznin kolayca ve ücretsiz olarak iptal edilmesini mümkün kılacak şekilde gönderim yapılması kanunen zorunlu olacaktır. Bunun ihlal edilmesi halinde, diğer bir deyişle izin almaksızın alıcılara gönderim yapılması veya alıcının, verdiği izni kolayca ve ücretsiz şekilde iptal edebilmesine imkân tanımayan şekilde gönderim yapılması halinde ise gönderim yapan kişi veya kuruma 10.000 TL ile 100.000 TL arasında idari para cezası verilebilecektir.
Elektronik Ticaretin Düzenlenmesine Dair Kanun Tasarısı’nın getirdiği ikinci büyük yenilik ise, istem dışı haberleşmenin sadece abonelik sözleşmeleri çerçevesinden çıkarılıp genele yayılması, bir başka deyişle izne dayalı sistemin belirli bir sözleşme tipine özgü olmaksızın alıcılara gönderilen tüm istem dışı gönderimleri kapsamasıdır. Söz konusu tasarı hazırlanırken 2002/58/EC sayılı AB yönergesi esas alınmış ve izin sistemi benimsenmiştir. Tasarıya göre ticari amaçlı yapılan tüm istem dışı gönderimler öncesinde alıcıdan izin alınması gerekecektir. İznin nasıl alınacağı sorusunun cevabı ise tasarının 6. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, göndericiler gönderim öncesinde alıcılardan yazılı olarak veya elektronik ortamda izin alacaklardır. Bu noktada iznin alınıp alınmadığı konusunda bir belirsizlik yaşanması halinde ise iznin alındığının ispat yükü genel hukuk prensibi olarak göndericide olacaktır. Bu nedenle, göndericilerin alıcılardan aldıkları izinleri ilerde kanıtlanması gerekli olabilir düşüncesiyle arşivlemeleri oldukça yerinde olacaktır.
Yukarıda belirtildiği gibi, tasarıdaki genel kural ticari amaçlı tüm gönderimler öncesinde alıcının iznini almaktır. Bunun ise bir istisnası bulunmaktadır; eğer alıcı esnaf veya tacir ise gönderim öncesinde alıcıdan izin alma zorunluluğu olmayacaktır. Tasarı hazırlanırken, esnaf ve tacirlerin yaptıkları iş gereği bu tür ticari içerikli gönderimlere muhatap olmaları doğal karşılanmış olacağından bu şekilde bir istisna getirilmiştir. Tasarıya kaynaklık teşkil eden 2002/58 sayılı yönergede ise bir başka türlü istisna bulunmaktadır. İlgili AB yönergesine göre eğer gönderici ile alıcı arasında daha önce kurulmuş bir ticari ilişki var ise ve daha önceki ticari ilişkinin konusunu oluşturan ürün veya hizmetlerin benzerleriyle ilgili bir gönderim yapılacaksa alıcıdan önceden izin almak gerekmeyecektir. Burada önemli olan husus, göndericinin, alıcının daha önce ticari ilişki kurduğu gönderici olması ve gönderinin konusunun ise alıcının daha önce satın almış olduğu ürün veya hizmetlerin benzeri olmasıdır. Örneğin, alıcı bir bankadan tüketici kredisi çekmiş ve kredi çekerken kulanmış olduğu e-posta adresini bankaya vermiş ise, o banka önceden izin almaksızın alıcıya benzer ürünlerini (örneğin ev kredisi, kredi kartı vb) tanıtan gönderimleri izinsiz olarak yapabilecektir. Veya alıcı, bir çevrimiçi alışveriş sitesinden bilgisayar almış ise, o site alıcıya önceden izin almaksızın benzeri ürünlerle (bilgisayar, donanım ürünleri vb) ilgili gönderim yapabilecektir ancak benzer kategoride olmayan (tatil, kitap, çiçek, mücevher vs) gönderim yapamayacaktır. Bir diğer önemli husus bu tür gönderimlerde de mutlaka alıcıya söz konusu gönderimleri almak istemediğini bildirebileceği ücretsiz bir yöntem de mutlaka sağlanmak zorundadır.
Tasarının “Alıcının ticarî elektronik iletiyi reddetme hakkı” başlıklı 8. Maddesinde, gönderim yapanlara alıcıların red bildirimlerini elektronik araçlarla iletmelerini sağlamakla yükümlü tutulmuştur. Dolayısıyla aynı hususun kıyas yoluyla Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 50. maddesinde öngörülen değişiklik için de uygulanabilmesi gerektiğini söylemek mümkündür. Böylece izne bağlı olarak alıcılara gönderim yapılırken, alıcının bu gönderimler için verdiği izni iptal etme yönündeki talebini, elektronik araçlarla (internet, e-posta, faks, SMS vs) göndericiye iletebilmesine olanak tanıyacak ve bunun için gerekli iletişim bilgilerini alıcıya bildirecektir. Bu çerçevede gönderici, yaptığı gönderimlere izin iptali için gerekli tüm bilgi ve ayrıntıları ekleyebileceği gibi sadece izin iptali için izlenmesi gereken yönteme dair kısa bir açıklama koyduktan sonra diğer ayrıntıları ise izin iptali başvurusu yapıldıktan sonra da iletebilecektir. Birkaç örnekle durumu somutlaştırırsak; eğer gönderici e-posta gönderimi yapıyorsa, e-posta metnin sonuna “buna benzer e-postalar almak istemiyorsanız aşağıdaki bağlantıya tıklayabilirsiniz” şeklinde bir açıklama ve bağlantı ekleyerek alıcının bağlantıya tıklaması üzerine alım izni iptal edilecek ve alıcıya bir daha gönderim yapılmayacaktır. Eğer SMS veya Faks ile gönderim yapılıyor ise SMS veya faks metninin sonuna bu tür iletilerin alınmak istenmemesi halinde belirtilen web adresi, telefon veya faks numarasına, SMS veya faks gönderilmesi ya da web sitesi üzerinden bildirimde bulunulması gerektiği şeklinde bir açıklama konabilir. Fakat burada önemli olan husus, alıcının bu iptal talebini iletebilmesi için göndericinin ücretsiz bir yöntem sağlama yükümlülüğü bulunduğundan iptal bildiriminin yapılacağı web sitesinin, SMS veya faks numarasının ücretsiz olması kanunen zorunlu olacaktır.
Tasarı hakkında değinilmesi gerek bir başka nokta ise izin sisteminin istisnasız kabul edilmiş olmasıdır. Dayanak 2002/58/EC sayılı AB yönergesinde 2002/58/EC sayılı direktifteki bu istisnanın da aynen kabul edilmesini ve daha önce ticari ilişki kurulmuş olması ve benzer kategorideki ürünlerle ilgili olmak kaydıyla göndericilere önceden izni alma şartı aranmasaydı, ticari hayata çok daha uygun bir düzenleme getirilmiş olurdu. Zira elektronik ticaretin hızla yayıldığı günümüzde, tacirlerin ürün ve hizmetlerini veya düzenlediklerini kampanyaları büyük oranda yaptıkları bu tür gönderimlerle tüketicilere ilettiklerini düşünüldüğünde en azından daha önce kurulmuş bir ticari ilişkinin mevcudiyeti halinde bu tür gönderimler için izin sistemine bir istisna getirilseydi çok daha isabetli bir yaklaşım olurdu kanaatindeyim. Eğer hiçbir istisna olmaksızın tasarı bu mevcut haliyle yasalaşırsa, başta elektronik ticaret olmak üzere genel olarak tüm ticari hayatın bundan etkilenmemesi düşünülemez.
Bu arada belirtmekte fayda var; söz konusu kanun tasarının yüyürlükle ilgili 16. Maddesinde yayınlandıktan 6 ay sonra yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla eğer tasarı bu haliyle yasalaşırsa dahi, resmi gazetede yayınlandıktan 6 ay sonra yürürlüğe girecektir ve hüküm doğuracaktır. Böylece, kanunun getirdiği değişiklikler için 6 aylık bir geçiş süreci mevzuata uyum sağlanması amacıyla belirlenir.
[1] “Alıcı” kavramı, ticari amaçla otomatik arama makineleri ile aranan veya e-posta, SMS veya faks ile gönderim yapılan müşteri, abone, kullanıcı vs niteliğindeki kişileri ifade etmektedir.
[2] “Gönderi” kavramı ticari amaç güden tanıtım, reklam, pazarlama veya propaganda içerikli otomatik aramalar ile e-posta, SMS ve faks gönderimlerini ifade etmektedir.
Kaynak : 