Yazının bir önceki bölümü; Hukuk Açısından Dialer Programı – I‘da Dialer Programının Ne olduğunu anlatmıştık. Bugün Ceza Hukuk Yönünden konuyu irdeleyeceğiz.
Ceza Hukuku Yönünden :
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacagı üzere dialer programlarının kullanılması ile ceza hukukunu ilgilendiren bazı sonuçlar doğabilecektir. Burada tespit edilmesi gereken husus; dialer programlarının hukukumuz açısından hangi suçun/suçların unsurlarını taşıdığıdır. Konunun teknik yönünü dikkate alan bir inceleme, dialer programlarını öncelikle, doğrudan bilişim suçlarını düzenleyen Türk Ceza Kanunu’nun 525. maddesi kapsamında incelemeyi gerektirecektir.
A) Dialer Programlarının TCK 525 Kapsamında Değerlendirilmesi:
Türk Ceza Kanunu’nda 525. madde ile a,b,c,d fıkraları olmak üzere dört fıkra ile bilişim suçları düzenlenmiştir. Bu fıkralardan sistem marifetiyle dolandırıcılık olarak da adlandırılan b fıkrasını dialer programları açısından inceleyelim:
Madde 525/b – (Ek : 6/6/1991 – 3756/22 md.)
- Başkasına zarar vermek veya kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla,bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veya diğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip eden veya değiştiren veya silen veya sistemin işlemesine engel olan veya yanlış biçimde işlemesini sağlayan kimseye iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşmilyon liradan ellimilyon liraya kadar ağır para cezası verilir.
Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ikimilyon liradan yirmimilyon liraya kadar ağır para cezası verilir.
Maddede geçen “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem” kavramının açıklanması gerekmektedir. Acaba maddede düzenlenen sistem kavramına neler dahildir?
Bu konudaki bir görüşe göre sistem sadece bilgisayarın mikroişlemcisinden ibarettir. Bu sebeple bir fiilin TCK 525/b anlamında suç teşkil edebilmesi için fiilin sadece mikroişlemciyi ve işlevlerini etkilemesi gereklidir.
Diğer bir görüşe göre ise sistem, bilgisayarın ana kartı üzerine monte edilmiş olan mikroişlemci, grafik kartı, ses kartı gibi parçaların bir bütünüdür. Bu sebeple bunlardan herhangi birine karşı maddede düzenlenen fiil gerçekleştirilirse TCK 525/b anlamında suç meydana gelmiş olacaktır.
Katıldığımız görüşe göre ise sistem, yazıcı, modem gibi tüm çevre birimleri de dahil olmak üzere bilgisayardan beklenen tüm amaçları gerçekleştirmeye elverişli donanım ve yazılım öğelerinin bir bütünüdür.
Bu hususu böylece açıkladıktan sonra dialer programlarını TCK 525/b’de düzenlenen suçun unsurları açısından inceleyelim;
a – Suçun maddi unsuru:
Suçun oluşabilmesi için failin yapması gereken hareketler 1.fıkrada, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veya diğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip etmek, değiştirmek, silmek, sistemin işlemesine engel olmak ve yanlış biçimde işlemesini sağlamak olarak; 2.fıkrada ise bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamak olarak sayılmıştır.
Tahrip etmek, sistemin bütününün veya herhangi bir unsurunun asli fonksiyonlarını yerine getirmeyecek derecede bozulmasıdır. Örneğin bilgisayarın sabit diskinin verileri depolayamaması ve veriler istendiğinde kullanıcıya bu verileri sunamaması sabit diskin tahrip edilmesidir.
Değiştirmek, sistemin bütünündeki veya herhangi bir unsurundaki mevcut verilerin ve ayarların failin isteğine göre değiştirilmesidir.
Silmek, sistem veya unsurlarında kayıtlı olan herhangi bir veri veya veri kümesini –türü ne olursa olsun- bir daha geri kazanılamayacak şekilde kayıtlı olduğu sistem unsurundan silmektir.
Sistemin işlemesine engel olmak, sistemin veya herhangi bir unsurunun kendilerinden beklenen fonksiyonları yerine getirmesine engel olmaktır.
Yanlış biçimde işlemesini sağlamak, sistemin veya herhangi bir unsurunun standart olarak belirlenmiş fonksiyonlarının haricinde, başka bir fonksiyon yerine getirmesini sağlamaktır.
Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamak ise nasıl yapıldığına bakılmaksızın sistemi veya unsurlarından herhangi birini veya birkaçını kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamaktır.
Yukarıda işleyişini anlattığımız dialer programlarının kullanımı 525/b maddesinin 1.fıkrasındaki hiçbir eyleme uymamaktadır. Belki sistemin yanlış işlemesini sağlamak olarak düşünülebilir. Fakat burada dialer programı sisteme dahil bir unsur olan modemin yanlış şekilde işlemesine yol açmamaktadır. Modem standart olarak kendisine yüklenen görevleri yerine getirmeye devam etmektedir. Programın yaptığı iş mevcut yerel telefon numarasıyla kurulan başlantıyı kesip kullanıcının modemini uluslararası veya normal hattan çok daha yüksek ücret talep edilen bir hatta bağlamaktır.
Bu sebeple kanımızca dialer programlarının kullanılması TCK 525/b f.1 kapsamına sokulamayacaktır. Burada artık hareketin ne olduğuna ve nasıl yapıldığına bakılmaksızın bir bilgisayar sistemi kullanılarak failin kendisi veya başka bir kişi lehine hukuka aykırı olarak yarar sağlamasını suç olarak düzenleyen 525/b f.2 uygulanacaktır. Dialer programını bir web sitesinden bilgisayarına indiren kişinin pahalı telefon hatlarına bağlanması ile, hem web sitesi sahipleri hem bu sistemi işletenler hem de sistemin işlemesi için gerekli altyapıyı sağlayanlar kendilerine yarar sağlamış olmaktadırlar.
Fakat yapılan bu tür analizde gözden uzak tutulmaması gereken nokta bu yarar sağlamanın hukuka aykırı olmasıdır. Şayet bir hukuka uygunluk sebebi varsa bu suç gerçekleşmeyecektir. Buradaki hukuka uygunluk sebebi ise ancak mağdurun rızası olabilir. Acaba dialer programını bilgisayarına indiren kullanıcının, bu programın kendisini pahalı telefon hatlarına bağlamasına rızası var mıdır?
Burada mağdurun rızasının var olduğunu söyleyebilmek için mağdurun dialer programının işleyişi hakkında bilgi sahibi olması, programın kendisini pahalı telefon hatlarına bağlayacağını açıkça bilmesi ve buna rağmen bu duruma rızasını açıkça belirtmiş olması gerekir. Oysa birçok örnekte sadece bu programla neler yapılabileceği belirtilmekte bunun dışında herhangi bir açıklama yapılmamaktadır. Hatta bazı örneklerde program kendi kendini kurmaya dahi başlamaktadır. Bu sebeple mağdurun yukarıda belirttiğimiz hususlardan haberdar olduğunun ve buna rağmen dialer programını bilgisayarına yüklemeyi ve çalıştırmayı kabul ettiğinin ispatlanması durumunda bu suç hukuka uygunluk sebebiyle oluşmayacaktır.
Yazının devamını Hukuk Açısından Dialer Programı – III başlığı altında okuyabilirsiniz.