Yazının önceki bölümü için Türk Telekom Özelleştirmesi ve Kamu Yararı-I başlığı altına bakınız.
Hangi ihalede olursa olsun, kanunda (3) ve şartnamede açıkça tekliflerin şartsız olacağı belirtilmişken şartlı teklif verilmesi halinde eğer bu teklif sahibinin söz konusu teklifi kabul edilerek işlem yapılırsa ihalenin iptali hukukun gereği olarak kaçınılmazdır.
Son yasal değişikliklerden sonra en ufak şekli noksanlıkların dahi ihalelerin iptalini gerekli kıldığı özelleştirme ve ihale hukuku gibi teknik alanlarda, özelleştirmelerin iptali konusunda endişe duyan ihale makamlarının öncelikli olarak yapması gereken, yasa hükümlerini ve ihale şartnamesini en ufak ayrıntısına kadar uygulayarak şekli bir usulsüzlüğe kesinlikle mahal vermemek olmalıdır.
Mahkemelerin bu yasal eksiklikler hususundaki müdahele yetkisi tartışılmayacak şekilde açıktır ve yargının söz konusu müdahelesi yasama, yürütme yargı üçgeninde tam da “yargı”nın görev alanına giren bir konudur.
Bu itibarla, geniş anlamda yürütmeyi temsil eden Bakanlık, Telekomünikasyon Kurumu ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı Türk Telekom özelleştirmesinin yargı engeline takılmasından gerçekten çekiniyorlar ise öncelikle yasalara uygun bir ihale şartnamesi hazırlanmalı, ihale süreci de söz konusu mevzuata ve ihale şartnamesine harfiyen uygun olarak yürütülmelidir.
Esas olarak düzgün işleyen bir bürokratik yapının olduğu bir sistemde özelleştirme iptallerinin önüne geçilmesi açısından çözülmesi daha basit bir sorun olan şekli noksanlıkların önüne geçilmesi ülkemizde becerilemeyerek, bir çok önemli özelleştirmenin iptal sebeplerinden olmaktadır.
Yukarıda da değinildiği gibi, Türk Telekom özelleştirmesinin yargı engeline takılmaması için öncelikle yapılması gereken, görece olarak daha basit bir sorun olan ve yukarıda kabaca şekli şartlara uygunluk problemi olarak bahsettiğimiz problemin bertaraf edilmesidir. Ancak, bütün şekli eksiklikler giderilse dahi, Türk Telekom özelleştirmesinde de gündeme gelecek olan ve çözülmesi daha karmaşık bir problem oluşturan “kamu yararı” kavramı/ ilkesi yargı önünde bir engel oluşturabilir.
Gerek ilk derece mahkemeleri, gerek temyiz mahkemeleri, gerekse Anayasa Mahkemesi birçok kararını “kamu yararı” ilkesine dayandırmakta ve birçok özelleştirmenin iptal sebebi olarak kamu yararına aykırılık gösterilmektedir. Bu noktada kamu yararının ne olduğu daha da önemlisi mahkemelerin kamu yararının belirlemek konusunda yetkili olup olmadığının sorgulanması gerekmektedir.
Anayasa’mızda kamu yararı başlıklı bir madde olmasına rağmen, kamu yararının ne olduğu ne Anayasa’da ne de herhangi başka bir yasada tanımlanmıştır. Öğretide de çok tartışmalı olan bu kavram için genel bir tanım vermek gerekirse “Kamu yararı kamunun gereksinmeleriyle veya ulusal birliğin, devletin gereksinmeleriyle ilgili olan ve bunları karşılayan; topluma ulusa, devlete istifadeler sağlayan yarardır ”. (4)
Mahkemeler ise kamu yararını somut olay açısından, işlem bazında değerlendirmektedir. Ancak, özelleştirme konusunda mahkemelerimizin kamu yararı algısı oldukça basit, fiyat bazlı bir algılamadır. Tüpraş kararında kamu yararı ile ilgili olarak aynen şu ifaddeler geçmektedir “Ancak idarelerin, özelleştirme amacı ile yapacakları ihaleler, Anayasa ve 4046 Sayılı Yasa hükümleri ile belirlenen yetki çerçevesinde, ………., koşulları bizzat idare tarafından belirlenmiş şekilde ve ihale yoluyla özelleştirilecek kamu varlığının en yüksek bedel ile satışını sağlamak amacıyla kamu yararı ve ülke çıkarını gözeterek gerçekleştirmesi gerekmektedir.”
Yazının devamı için Türk Telekom Özelleştirmesi ve Kamu Yararı-III başlığı altına bakınız.
(3) 4046 Sayılı Kanun m. 18/C/c“….. Şartnameye uymayan veya başka şartlar taşıyan teklif mektupları kabul edilmez…”
(4) YILMAZ, Ejder; Hukuk Sözlüğü, 7. Bası,Yetkin Hukuk Yayınları, Ankara 2002, syf. 627
Kaynak : 