Bu makalenin ilk bölümünü burayı tıklayarak okuyabilirsiniz.
Madde metninde veya gerekçesinde açıkça müstehcenlik tanımına yer verilmemiş, bunun yerine maddenin gerekçesinde, müstehcenlik kavramı değerlendirilirken toplumda egemen olan değer yargılarının ve TCK madde 225’te düzenlenen “hayâsızca hareketler” suçunun gerekçesinde yapılan açıklamaların dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.
Buna göre ilgili kanun maddelerinin gerekçelerini dikkate alarak, genel olarak edep ve iffete saldırı niteliği taşıyan, halkın ar ve hayâ duygularını, toplumun ortak edep ve ahlâk temizliğini ihlal eden ürünlerin müstehcen olduğu sonucuna varılabilir.
Bu ifadelerin objektiflikten uzak, kişiye ve zamana göre değişebileceğini söylemek mümkündür. Somut bir tanım veya ölçüt belirlenmemiş olduğundan, müstehcenlik kavramı tamamen mahkemelerin takdirine bırakılmış olmaktadır. 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nda da müstehcenlik konusunda açık bir tanıma yer verilmemişti ancak müstehcenliğin takdiri konusunda en azından belirli bir ölçüt bulunmaktaydı.
Nitekim 765 sayılı Kanun’un 426. maddesinde, müstehcenlik kavramı için, “halkın ar ve hayâ duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı” olma ölçütü yer aldığından, müstehcenlik kavramı bu ölçüt çerçevesinde takdir edilmekteydi. Bunun sonucu olarak 765 sayılı kanunun uygulamasında Yargıtay, müstehcenliğinin kabulü için, müstehcen olduğu iddia edilen bir ürünün, halkın ar ve hayâ duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olması gerektiğine hükmetmiştir[1] .
Ancak, 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nda müstehcenliğin takdiri noktasından hiçbir ölçüt yer almadığından, bir ürünün müstehcen olup olmadığı konusunda mahkemelere çok geniş bir takdir yetkisi verilmiş olmaktadır. Bunun sonucu olarak hâkim, bir ürünün müstehcen olup olmadığına ya bizzat kendisi değerlendirmede bulunarak ya da bu konuda birikişinin görüşüne başvurduktan sonra karar verecektir.
Maddenin birinci fıkrasında çocukların müstehcen ürünlerden korunmasına yönelik hükümlere yer verilmiştir. Birinci fıkranın a ve b bentlerine göre, bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren, bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten ya da bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen veya söyleten kişi müstehcenlik suçu işlemiş olacaktır. Birinci fıkranın c, d, e ve f bentlerinde ise müstehcen ürünlerin, içeriği belli olacak şekilde satışa veya kiraya arz edilmesi, bu ürünlerin satışına özgü yerler dışında satılması, satışa veya kiraya arz edilmesi, müstehcen ürünlerin ücretsiz verilmesi veya dağıtılması ile müstehcen ürünlerin reklamının yapılması suç kapsamına alınmıştır.
İkinci fıkrada, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlanması veya yayınlanmasına aracılık edilmesi suç kapsamına alınmıştır.
Maddenin 3. ve 4. fıkralarında ise, üretilmesine, bulundurulmasına, satılmasına, satışa arz edilmesine, bulundurulmasına, çoğaltılmasına, kullandırılmasına, nakledilmesine ve depolanmasına hiçbir şekilde izin verilmeyen müstehcen ürünler belirtilmiştir. Buna göre, müstehcen yazı, ses veya görüntü içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanıldığı veya şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntü içeren ürünler tamamen yasaklanmıştır. Bir başka ifadeyle, çocukların kullanıldığı (pedofili), şiddet kullanılarak (sadist-mazoşist), hayvanlarla (zoofili), insan cesedi üzerinde (nekrofili) veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntü içeren ürünler hiçbir istisna olmaksızın tamamen yasaktır ve bu ürünlere ilişkin madde metninde belirtilen eylemler müstehcenlik suçunun nitelikli halini oluşturmaktadır. Bu tür müstehcenliğe ‘yasak müstehcenlik’ de denebilir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, madde metninde ‘cinsel davranışlar’ ifadesine yer verilmiş olmasıdır. Bu bakımdan, yazı, ses veya görüntü içeren ürünlerde cinsel birleşme olması şart değildir, cinsel içerikli her türlü davranış madde kapsamındadır. Kanun koyucunun ‘doğal olmayan yoldan’ ifadesiyle ne tür bir cinsel ilişkiyi kastettiği anlaşılmamaktadır. Kanunun gerekçesinde de buna ilişkin bir ayrıntı bulunmadığından ancak yorum yoluyla bir sonuca varılabilir. Cinselliğin hangi halinin doğal olduğu da kişilere ve toplumlara göre değişebilir. Bu bakımdan çeşitli fantezileri içeren her türlü cinsel davranışın doğal olmadığını söylemek amacı aşan çok geniş bir yorum olacaktır. Ancak bilimi dikkate alınarak objektif bir sonuca varılmak istenirse, doğal bir cinsel ilişkinin kadın ile erkek arasında gerçekleştirilebileceği açıktır. Bu bakımdan ‘doğal olmayan yoldan cinsel davranışlar’ ifadesinin eşcinsel içerikli cinsel davranışlar olarak yorumlamak gerekir.
Madde metninden de anlaşılabileceği üzere, sadece bir istisna dışında genel olarak müstehcen ürünlerin satımının ve kiralanmasının neredeyse tamamen yasaklanmış ve suç kapsamı içine alınmış olduğu söylenebilir. Söz konusu istisna, maddenin 1/d fıkrasında yer almaktadır. Müstehcen ürünlerin, müstehcen ürünlerin satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz edilmesi, satılması veya kiraya verilmesi eylemleri suç kapsamına alındığına göre, bunun mefhumu muhalifi olarak, müstehcen ürünlerin, müstehcen ürünlerin satışına mahsus yerlerde satılması, satışa arz edilmesi ve kiralanması suç kapsamında olmayacaktır. ‘Müstehcen ürünlerine satışına mahsus alışveriş yerleri’ ifadesi, sadece müstehcen ürünlerin satışının, satışa arzının veya kiralanmasının yapılabildiği alışveriş yerleri olarak düşünülmelidir. Bunun sonucu olarak, maddenin a ve b bentlerini uyulmak suretiyle, diğer bir değişle müstehcen ürünlerin çocukların ulaşması engellenerek ve 3. ve 4. fıkra kapsamına giren ‘yasak müstehcenlik’ ürünler hariç olmak üzere, müstehcen ürünlerin satışı veya kiralanması kural olarak serbesttir. Ancak, bu ürünlerin, müstehcen ürünlerin satışına mahsus yerlerde satılması veya kiraya verilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, bir müstehcen ürün 3. ve 4. fıkrada belirtilen yasak müstehcenliği içermiyorsa ve 18 yaşını doldurmamış kişilerin bu ürünlere ulaşması engellenmek şartıyla ve bu ürünlerin satışına özgü yerlerde satılıyor veya kiralanıyorsa, bu eylem suç kapsamı dışında olacaktır.
Makalenin devamını burayı tıklayarak okuyabilirsiniz.
[1] YRG. 5. C.D., E. 2002/3875, K. 2003/2172, T. 21.04.2003; YRG. 5. C.D., E. 2002/8817, K. 2003/6087, T. 06.11.2003