Yazının önceki 2 bölümünü; Hukuk Açısından Dialer Programı – I ve Hukuk Açısından Dialer Programı – II başlıkları altında bulabilirsiniz.
Netice:
Bilgisayar sistemi kullanılarak failin kendisi veya başkası lehine yarar sağlamasıyla bu suç oluşur. Fiilin sonunda yarar olarak nitelendirilebilecek bir netice gerçekleşmemişse bu fiili TCK 525/b f.2 kapsamında değerlendirmeye imkan yoktur. Dialer programlarını bir internet kullanıcısının bilgisayarına yükleyip çalıştırmasıyla hem o dialer programının indirildiği web sitesinin sahibinin hem yerel bazda bu sistemi kuran ve işleten kişinin hem bu kişiye sistemi işletmesi için gerekli altyapıyı hazırlayanın hem de bağlanılan uluslararası veya pahalı hat sahibinin yarar sağladığı tereddütsüz söylenebilecektir.
Netice ne zaman gerçekleşir?
Dialer programının kullanıcının bilgisayarına yüklenip çalıştırılmasından sonra kullanıcının modeminin uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlanmasıyla netice gerçekleşir. Artık bu andan sonra kanunu aradığı yarar sağlama gerçekleşmiş olacaktır.
Bu suça teşebbüs mümkün müdür?
Kanımca burada hareketi neticeye bitişik bir suç vardır. Neticeyi yukarıdaki gibi tanımladığımız zaman artık neticeyi hareketten ayırmaya imkan kalmamaktadır. Suç bu haliyle ancak eksik teşebbüse elverişli olabilir. TCK’nun suça eksik teşebbüsü düzenleyen 61. maddesine göre eksik teşebbüsün gerçekleşebilmesi için bir kişinin suçu işlemeye elverişli araçla icra hareketlerine başlaması fakat elinde olmayan bir sebeple bu icra hareketlerini sonuçlandıramaması gerekmektedir. Dialer programının yüklenmeye başlaması ile icra hareketlerine elverişli bir araçla başlandığı rahatlıkla söylenebilir. Bu yükleme sırasında herhangi bir sebeple program kullanıcının bilgisayarına yüklenemezse örneğin bilgisayarın elektrik bağlantısı kesilirse suç eksik teşebbüs halinde kalacaktır. Yine program indirilmiş fakat modemin aradığı numaradan veya kullanıcının telefon hattından kaynaklanan bir sebeple bilgisayar uluslararası veya pahalı telefon hattına bağlanamamışsa suç eksik teşebbüs halinde kalacaktır.
b – Suçun Manevi Unsuru :
Bu suç ancak kasten işlenebilir. Fail dialer programının, bu programı bilgisayarına yükleyen kişinin modemini uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlayacağını ve bundan kendisinin bir yarar sağlayacağını bilmeli ve istemelidir. Suçun teknik bilgi gerektirmesi sebebiyle böyle bir programı web sitesine koyan veya bu sistemi işleten kimsenin kusurla bu suçu işlemesi mümkün değildir.
c – Suçun Faili :
Dilaer programları ile TCK 525/b f.2 anlamında işlenen bir suçun failini tespit ederken karşımıza birkaç süje çıkmaktadır. Bunlar; dialer programını web sitesinde bulunduran, dialer programlarının fonksiyonlarını yerine getirmesi için sistemi işleten ve bu sistemin işleyebilmesi için gerekli alt yapıyı sağlayanlardır. Bu sonuncu süje ülkemiz için Türk Telekom’dan başkası değildir. Bu üç süje de işlenen bu suçla yarar sağlamaktadır. Acaba bu üç süjeden hangisi veya hangileri fail olmalıdır?
Kanımca burada bir iştirak hali vardır. Hem web sitesinde bu programı bulundurarak internette hızlı gezinti yapılabileceğini vaadeden hem de sistemi kuran ve işleten asli maddi fail olarak cezalandırılmalıdır. Altyapıyı sağlayanın fail olup olamayacağı ise kastına göre belirlenecektir. Eğer altyapıyı sağlayanın sağladığı vasıtaların böyle bir cürüm için kullanılacağından veya kullanıldığından haberi varsa TCK m.65 f.1 b.1 delaletiyle fail olarak cezalandırılacaktır.
Kullanıcı her internete bağlandığında dialer programının çalışması ve kullanıcının bilgisayarını uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlaması sonucu suç tekrar tekrar işlenmiş olacaktır. Bu durumda TCK m.80’e göre her bağlanma tek bir suç olarak kabul edilecek ama ceza altıda birden yarıya kadar arttırılacaktır.
d – Suçun işlendiği yer:
Suçun işlendiği yer neticenin gerçekleştiği yer olan kullanıcının bilgisayarının bulunduğu yer olmalıdır. Çünkü dialer programı ile yarar sağlama kullanıcının bilgisayarı sayesinde gerçekleşmektedir. Bu sebeple de fail hakkında açılacak bir davada yetkili mahkeme kullanıcının bilgisayarının bulunduğu yer mahkemesi olacaktır.
B – Dialer Programlarının TCK 503 Kapsamında Değerlendirilmesi :
Dialer programlarının TCK m.503’te yer alan dolandırıcılık suçuna sebebiyet verdiği de söylenebilir. Maddeye göre :
Madde 503 – (Değişik: 21/11/1990 – 3679/25 md.)
Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlayan kişiye bir yıldan üç yıla kadar hapis ve sağladığı haksız menfaatin bir misli kadar ağır para cezası verilir.
Fiili, mağdurda esasen var olan hatadan, hile ve desise kullanmak suretiyle yararlanarak gerçekleştiren kişi hakkında da birinci fıkrada yazılı ceza uygulanır.
Maddeye göre bir kişiyi kandırabilecek nitelikte yani iğfal kaabiliyetini haiz bir araçla o kişiyi kandırıp kendisinin veya başkasının yararına menfaat sağlayan kimse cezalandırılacaktır. Buradaki iğfal kaabiliyeti konumuz açısından standart bilgisayar ve internet fonksiyonlarının yaygın kullanımını bilen ve bunu uygulayabilen herkesi yani ortalama bir bilgisayar ve internet kullanıcısını aldatabilecek nitelikte hile ve desiseleri içeren bir iğfal kaabiliyetidir.
Gerçekten de dialer programlarının belirgin özelliği kullanıcılara belirli vaadlerde bulunması ama programı bilgisayarına yükleyip çalıştırdıktan sonra uluslararası veya pahalı telefon hatlarına bağlanılacağının belirtilmemesidir. Hatta bu program sayesinde internet gezintisinin kısalacağı ve böylece telefona daha az para ödenileceği dahi söylenmektedir. Bir dialer programı gerçekten de hem hazırlanışı hem de çalışma sistemi bakımından ancak uzman olan kişilerin anlayabileceği bir programdır. Ortalama bir internet kullanıcısının bunu anlaması mümkün değildir. Kullanıcı internete girip çıkarken dialer programı kullanıcıya çok yüksek miktarlarda telefon faturası getirecek fonksiyonunu icra etmektedir. Açıkçası bilgisayar teknolojisi kullanılarak insanlar tuzağa düşürülmektedir.
Bu sebeple dialer programları ile işlenen suçun TCK 503 f.1 kapsamında değerlendirilebileceği söylenebilecektir. Fakat bugün itibarı ile bu programları 503. madde kapsamına sokmaya imkan ve gerek yoktur. Çünkü TCK 525/b f.2 ile bu konu özel olarak düzenlenmiştir. Özel bir düzenleme varken genel bir düzenlemeye gidilemeyeceği hukukun genel bir prensibidir.
Ayrıca TCK 525/b f.2’de düzenlenen hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı TCK 503’de düzenlenen cezanın üst sınırından daha yüksektir. İşlene bir suç ile kanunun muhtelif hükümlerini ihlal edenlerin daha ağır cezayı içeren hüküm uyarınca cezalandırılacağı TCK m.79 hükmünün emridir.
C.Sonuç :
Dialer programları örneğinde de görüldüğü gibi ortalama bir internet kullanıcısı hatta ileri düzeyde bir internet kullanıcısı dahi internet üzerinde çok çeşitli tehlikelere maruz kalmaktadır. Bu tehlikeler insanın siniri bozmaktan veya etik olmamaktan çok öte bir anlam taşımaktadır. Teknoloji kullanılarak yapılan tüm eylemler hukuk düzenine ve hukuk güvenliğine karşı yapılmaktadır. Bu sebeple bu tür eylemleri haber alan yargı organları en kısa zamanda duruma el koymalı, konunu teknik özelliklerinden faydalanarak kendilerine çıkış yolu bulmaya kalkanlara karşı teknik destek alarak kovuşturma yapılmalıdır. Dialer programlarının yarattığı madurşyet en kısa zamanda giderilmeli ve insanların zaafiyetinden faydalanarak kendilerine çıkar sağlayanlar süratle cezalandırılmalıdırlar.
Olayın Borçlar Hukuku açısından durumunu Hukuk Açısından Dialer Programı – IV başlığı altında bulabilirsiniz.
Kaynak : 