Anayasa Mahkemesi’nin verdiği önemli 2 red kararı, e-Ticaret kanununa 2022’de eklenen değişiklikler ile ilgili. Bugün bu konuyu bir hukukçu ile yani Mehmet Ali Köksal ile irdeleyeceğiz. Ama önce gelişmeleri kısaca hatırlatalım;
e-Ticaret Kanununun “Pazaryerleri” için Güncellenmesi
Ticaret Bakanlığı ETBİS verilerine göre, 2022’de 801 milyar TL ve 2023’de henüz kesinleşmemiş rakamlara göre yaklaşık 1,5 Trilyon TL olarak gerçekleşen B2C (yani son tüketiciye satış) konusunda ilk çıkarılan kanun 2014 yılında 6563 sayılı “Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi” hakkındaki kanun oldu.
Bu analizde yer alan değişiklikler ise 7 temmuz 2022’de yapıldı. Değişikliklerin temel nedeni ise, e-Pazaryerlerinin (yani bir nevi internetin AVM’lerinin) yükselişi idi. İlk kez Tübisad’ın 2015’de yayınladığı raporda bu eğilim dikkatimizi çekmişti.
e-Pazaryerleri çok önemli. Bir yandan tüccarlara yani elektronik pazaryerinde dükkan açanlara “güvenlik, trafik, altyapı” sağlanırken, bir yandan da bunların hakkaniyetli olmasına dikkat etmek lazım. Çünkü Rekabet Kurumu’nun 2022’de yayınladığı raporuna bakılırsa, internet ticaretinin neredeyse tamamına yakını pazaryerleri üzerinden geçiyor. Burada meydana gelebilecek bir dengesizlik, hem tüketicileri, hem de satış yapanları ve bunların uzantısında ekonomiyi etkileyecektir. Yanısıra pazaryerlerinin çok büyümesi, AB’nin de “Gate Keeper (VLOP)” tanımlarından görebileceğimiz üzere, pazara yeni –ve de yerel– oyuncuların girmesine de engel olabilir.
7 Temmuz 2022’deki kanun değişikliği ile ilgili düşüncelerimizi geniş bir şekilde yazmıştık.
Bu kanunun yönetmeliği de arkasından yayınlandı. Ancak, yönetmeliğin 17 maddesine e-ticaret sektörünün bir firmasından itiraz geldi. Danıştay bu başvuruya karşı yönetmelik için yürütmeyi durdurma kararı aldı ama bir yandan dava sürmekteydi. Bu süregiden dava kapsamında Danıştay, Anayasa Mahkemesine, belirli maddeler için (karar verebilmem için bir daha bak şeklinde) bilgi sordu. İşte en son red kararı bununla ilgili.
Ondan öncesinde de, Anayasa Mahkemesi CHP’nin yaptığı iptal başvurusunu reddetmişti. Temmuz 2022’de kanun değişikliğine oy birliği ile onay veren CHP’nin, arkasından garip bir şekilde AYM’ye gidip kanun için iptal başvurusu yaptığını görmüştük. Kulislerde bir İyi Parti ricasından bahsedilmişti.
e-Ticaret Kanunu neden güncellendi?
Bu kısa hafıza tazeleme ve bilgi güncelleme arkasından şimdi sorularımıza geçelim.
– 7 temmuz 2022’de e-Ticaret Kanununa yapılan eklemeler nelerdi? Özetle hangi konuları öne çıkarıyordu? e-Pazaryerleri için Neden değişiklik Yapılma İhtiyacı Hasıl oldu? e-Ticaret kanunun 2022 düzenlemelerinin Türkiye açısından önemi nedir?
Mehmet Ali Köksal : Kamuoyunda “E-ticaret Kanunu” olarak bilinen 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun 2014’te kabul edildi ve 2015 itibariyle yürürlüğe girdi. Takdir edeceğiniz üzere, e-ticaret piyasasının hızlı ilerleyişi ve piyasa hacminin genişlemesi, Bu Kanun’da birtakım değişiklikleri de zorunlu hale getirdi. Bu sebeple de, 7 Temmuz 2022’de Kanunda köklü değişiklikler gerçekleştirildi. Bu değişikliklerin yapılmasının genel olarak amacı e-ticarette haksız rekabetin ve tekelleşmenin önüne geçilerek pazara yeni aktörlerin girişinin kolaylaştırılması, pazarın dengeli ve sağlıklı büyümesinin sağlanması amaçlanmakta bir diğer yandan da faaliyet gösteren şirketlerin ölçekleri de dikkate alınarak e-ticaret aracı hizmet sağlayıcı ve e-ticaret hizmet sağlayıcılara yönelik yeni düzenlemeler yapılmasıydı.
Bu köklü değişikliklerin en önemlisi hiç şüphesiz ki Kanun’a eklenen e-ticaret hizmet sağlayıcı ve e-ticaret aracı hizmet sağlayıcı, e-ticaret pazar yeri, e-ticaret ortamı kavramları ile birlikte net işlem hacmi ve ekonomik bütünlük kavramları gibi yeni tanımlar. Nitekim Kanun sonrası yürütülen ve çok tartışma yaratan yargılamaların da temelde bu tanımlardan doğduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz.
Yapılan değişiklik ile e-ticaret hukumumuzda Elektronik Ticaret Aracı Hizmet Sağlayıcı (ETAHS) ve Elektronik Ticaret Hizmet Sağlayıcı (ETHS) aktörleri düzenlenmiştir. ETHS’ler pazaryerinde veya kendine ait ortamda mal ve hizmetin teminine ilişkin sözleşme yapan/sipariş alan sağlayıcı iken; ETAHS’ler ise sağlayıcıların mal ve hizmetlerine ilişkin sipariş verilmesine “imkan sağlayan” sağlayıcılardır.
Bu tanımları bir örnek üzerinden açıklamak gerekirse;
A kişisine ait bir internet sitesi olduğunu varsayalım. Bu internet sitesi üzerinden C kişisinin bir ürünü satışa çıkarması durumunda;
- A: Elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcı
- İnternet sitesi: Elektronik ticaret pazar yeri
- C: Elektronik ticaret hizmet sağlayıcı
olarak nitelendirilmektedir.
Tabi ki bu nitelendirmelerin çok önemli hukuki sonuçları bulunmakta. Nitekim Kanun, ETHS ve ETAHS’leri “işlem hacmi” bakımından bir ayrıma tabi tutuyor ve bu ayrıma göre işlem hacmi farklı olan aktörler arasında farklı hukuki sonuçları düzenliyor. Bu kapsamda Kanun’da çok büyük ölçekli ETHS ve ETAHS’ler bakımından daha ağır yükümlülükler belirlenmişken orta ölçekli ETHS ve ETAHS’ler bakımından yükümlülüklerin kapsamı daraltılmış durumda.
Getirilen bir yenilik, bildirim yükümlülüğüne ilişkin. Aracı hizmet sağlayıcıların kendilerine ait pazaryerlerinde hukuka aykırı bir işlem yapıldığını tespit etmeleri durumunda 48 saat içerisinde aksiyon almakla yükümlü hale getirildiler. Dolayısıyla, pazaryerlerindeki hukuka aykırılıktan yalnızca ETHS’lerin sorumlu olduğu düşünülmemeli; EATHS’lerin de bu hususta önemli bir bildirim ve önleme yükümlülükleri olduğunu belirtmeliyim. Bu değişiklik, kapsama alanı oldukça genişleyen e-ticaret pazaryerlerinin hukuka uygunluğunun sağlanması ve rekabetin korunması için oldukça olumlu; bir o kadar da aktörler açısından yeni sorumluluklar doğuran bir gelişme.
Bir diğer önemli değişiklik, haksız ticari uygulamalara ilişkin. Bu değişiklikle birlikte EATHS’lerin rekabete ilişkin de birtakım yeni yükümlülükler/yasaklar altına girdiğini görüyoruz.
Sektörde de son derece tartışmalı olan bir diğer önemli değişiklik ise EATHS’lerin kendisi veya ekonomik bütünlük içinde olduğu kişilerin markasını taşıyan ürünleri satışa koyamayacağı ve satışına aracılık edemeyeceği; elektronik para hizmeti veremeyeceği gibi hususların yer aldığı ek madde düzenlemesi. Nitekim bu kapsamda günlük hayatımızda da söz konusu e-ticaret pazaryerlerinin bu maddeye uyum sağlamak için birtakım düzenlemeler yaptığını görüyoruz. Ancak belirtmek gerekir ki, pazaryerlerinin bu yeniliklerinin de bu denli kısıtlayıcı bir kanun hükmüne uygun olup olmadığı da hukuken her somut olay özelinde ayrıntılarıyla değerlendirilmesi gereken bir husus. Bu noktada, Kanun değişikliğinin e-ticaret sektörünün düzenini oldukça değiştirmiş olduğunu söyleyebiliriz.
Ayrıca, Kanunun işlem hacmi düzenlemesi de burada son derece önem taşıyor. Zira işlem hacmi belli parasal eşikleri aşan ETAHS’ler, tüm yükümlülüklere ek bazı kısıtlayıcı yükümlülükler altındalar. Örneğin bu ETAHS’ler, satıcı ve alıcıdan elde ettiği verilerin kullanımına ilişkin olarak da sınırlandırılmış durumda. Bu verilerin yalnızca hizmetlerin sunulması amacıyla kullanılacağı ve hiçbir şekilde diğer aktörlerle rekabet amacıyla kullanılamayacağı düzenlendi.
Bu değişiklikler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, özellikle e-ticaret sektöründe yaygınlaşan ve dolayısıyla işlem hacimleri yüksek olan e-ticaret pazaryerlerinin yükümlülükleri artırılmak suretiyle kanunkoyucunun bu sektörü regüle etmek istediğini görmekteyiz. E-ticaret sektörü gibi oldukça hızlı gelişen ve tekellerin oluşma potansiyeli yüksek olan bu sektörde rekabeti sağlamak için bir kanuni düzenleme getirilmesi oldukça makul.
Bununla birlikte Türkiye’nin e-ticaret pazarı oldukça gelişmeye açık durumda ve gerek büyük gerekse de orta ve küçük ölçekli işletmelerin dahil olduğu büyük bir sektör. Hal böyleyken, kanunkoyucu tarafından bu pazarın çeşitli düzenlemelerle ve özellikle işlem hacmi gibi parasal kriterlerle sınırlandırılması ilerleyen süreçte oldukça tartışmalı olabilir.
Pazarda rekabetin bozulmuş olduğu Rekabet Kurumu 2021 raporunda açıkça gözüküyor.. 2li analizinden de, gittigidiyor gibi firmaların gitmesinden de.. vsvs
Rekabet Kurumu’nun E-pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Raporu’nda da işaret edildiği gibi, aslında e-ticaret sektöründeki rekabet hukuku kurallarının uygulanmasındaki belirsizlikleri ortadan kaldırmak ve özellikle sektördeki başat aktörlerin davranışlarını öncül bir yasal düzenleme ile regüle etmek amacıyla bu yönde bir kanuni düzenleme zorunlu ve faydalı. Nitekim bu Rapor’da da sektördeki bir kısım aktörün güçlü ağ etkilerine, kapsam ekonomilerine ve veri kullanım haklarına değinilmiş. Bu tip aktörülerin pazara yeni girişleri engelleyebileceği de belirtilmiş.
Rekabet karşıtı davranma güdüsü ve imkânıyla birlikte e-ticaret sektöründe zaten aksak işleyen rekabet, bahsi geçen bu güçlü teşebbüsler eliyle tamamen işlemez hale getirilebilmekte ve nihayetinde bu pazar çok daha hızlı şekilde tekelleşebilmektedir.
Rekabet Kurumu’nun bu raporda bahsettiği endişelerden biri de platformlar arası rekabettir. Dolayısıyla bu Kanunun amaçsal olarak gerekliliği bizzat Kurum’un açık değerlendirmeleriyle bir kez daha ortaya çıkmış durumdadır.
– Yukarıda biz de özetledik ama sizden hukukçu olarak yorum olarak alırsak, e-Ticaret kanununa yapılan başvurular hangi gerekçelerleydi ?
Mehmet Ali Köksal : Kanun ve takip eden süreçte değişiklik Yönetmeliği’nin yürürlüğe girmesiyle birlikte, ilk olarak Türkiye’de e-ticaret sektörünün baş aktörlerinden biri olan bir şirket tarafından Yönetmelik’in 17 maddesinin iptali talepli olarak Danıştay 10. Dairesinde dava açıldı. Dava devam ederken Danıştay tarafından yürütmenin durdurulması kararı verildi.
Önemle belirtmek isterim ki, bu karar esasa ilişkin bir durdurma kararı değildi. Zira Danıştay, bu karar ile birlikte bir ara karar da tesis ederek bu kararında AYM’ye Kanun ve Yönetmelik’e ilişkin herhangi bir iptal başvrusu olup olmadığını; varsa hangi maddelere ilişkin olduğunu sordu ve AYM’nin bu soruya cevabından sonra yeniden bir karar tesis edileceğini söyledi. Basit bir ifadeyle Danıştay, bu konuyla ilgili kararı AYM’ye bıraktı diyebiliriz.
Her ne kadar bu yürütmenin durdurulması kararına karşı itirazda bulunulsa da; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından bu itirazlar reddedilmiş durumda.
Devam eden süreçte, bir grup CHP milletvekili tarafından AYM’ye soyut norm denetimi başvurusu yapıldı. Bilinen ifadesiyle, Kanun’un çeşitli hükümlerinin iptali talep edildi. Belirtmek gerekir ki, bu Kanunun Mecliste hazırlanması aşamasında, CHP milletvekillerinin Kanunu onayladığını görüyoruz. Dolayısıyla eğer ki bu Kanun, CHP grubunun Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatinde olduğu bir düzenleme ise bu aykırılığın kanun yapma aşamasında Meclis’te dile getirilmesi gerekirdi. Aksi takdirde kabul edilen bir kanunun yürürlüğe girmesinden sonra Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla AYM’ye taşınmasının çelişkili olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz.
AYM’ye yapılan bu başvuruda az önce de belirttiğimiz gibi, ETAHS’lerin kendi bünyesinde kendisine ait markaları satamayacağı ve tanıtımını yapamayacağı hükümle birlikte, kişisel verilerin kullanımına ilişkin son derece önemli hükümlerin ve ETAHS’lerin elektronik para hizmeti sağlayamayacağı gibi hükümlerin de dahil olduğu çok çeşitli düzenlemelerin iptali talep edildi.
Başvurunun temel gerekçelerinin ise;
- Kanunla getirilen kısıtlamaların kamu yararı amacı taşımadığı,
- ETAHS’lerin faaliyetlerine orantısız şekilde müdahale edildiği,
- Özellikle getirilen parasal eşiklerin ETAHS’ler arasında da eşitliği ihlal edeceği ve bunun sonucunda piyasanın dengesiz büyüyeceği, oligopollerin/tekellerin oluşabileceği,
- Haksız rekabete yol açabileceği,
- Tüketicilerin korunması bakımından yetersiz olduğu,
olduğunu görüyoruz..
Yapılan inceleme sonucunda AYM, Temmuz 2023 tarihinde iptal taleplerinin hiçbirini kabul etmeyerek oybirliğiyle ret kararı verdi. AYM iptal talebine konu maddelerinin her birini ayrı ayrı değerlendirmiş ancak her biri bakımından temel olarak aynı gerekçelere istinaden Anayasa’ya uygun bulmuştur. AYM tarafından yapılan değerlendirmede; e-ticaret piyasasının milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesi, e-ticaret sektörünün güvenli, sağlıklı ve düzenli işlemesi için kamu yararına dayalı meşru bir amacın varlığı arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiğine ve temel hak ve özgürlüklere orantılı bir biçimde sınırlama getirilmiş olduğu görülüyor.
AYM’nin ret kararını takip eden süreçte, Danıştay tarafından somut norm denetimi yoluna başvurularak Kanun’un 4 maddesinin yürürlükten kaldırılması talep edildi. Gelinen aşamada kararın gerekçesini bilmiyor olsak da; AYM’nin Danıştay’ın itiraz başvurusunu da CHP’nin iptal başvurusundaki benzer gerekçelerle reddettiğini öngörüyoruz.
– AYM’nin bu kanuna yaklaşımına bakıldığında önce CHP sonra Danıştay iptal taleplerinin reddedildiğini görüyoruz. CHP başvurusunda neler vardı ve neden reddedildi?
Yukarıda da belirttiğim gibi, AYM’ye yapılan iptal başvurusundaki temel gerekçeler, Kanun’un e-ticaret sektöründeki rekabeti bozucu bir nitelikte olduğu ve ETAHS’lerin mülkiyet haklarına ve devam eden faaliyetlerine orantısız bir şekilde müdahale edildiği yönünde. AYM bu gerekçeleri değerlendirdiğinde şu sonuçlara vardı:
- Anayasa’nın 48 ve 167. maddelerini dayanak göstererek Kanun ile özel teşebbüse yapılan bu müdahalenin, “millî ekonominin gerekleri” ve “sosyal amaçlar” yönünden birer sınırlama nedeni olduğunu belirtti.
- Getirilen yükümlülüklerin kademeli olarak getirildiğini ve orantılı olduğuna; teşebbüs özgürlüğü üzerinde ölçüsüz bir sınırlama getirmediğine ve söz konusu yükümlülükler ile sektörde güçsüz konumda olan satıcıların da korunduğuna kanaat getirdi.
- Rekabet hukuku hükümlerinin önleyici olmaktan ziyade düzeltici nitelikte olduğu gerekçesiyle rekabet ortamının bozulmasından önce tedbir uygulanmasının kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında bulunduğunu söyledi.
- Söz konusu Kanun’da kamu yararı ile özel teşebbüs özgürlüğü arasında makul yarar dengesinin de gözetildiğine karar verdi.
AYM’nin söz konusu gerekçelerini açmak ve yorumlamak gerekirse;
- Anayasa’da teşebbüs özgürlüğü mutlak bir hak olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle Anayasa’nın 48 ve 167. maddesinde de belirtildiği üzere “millî ekonominin gerekleri” ve “sosyal amaçlar” bu özgürlüğe sınırlamalar pek tabi ki getirilebilir. Belirtmek gerekir ki, gerek sosyal devlet ilkesi gerekse de devletin teşebbüsler arasındaki rekabetin korunmasına ilişkin pozitif yükümlülüğü birlikte değerlendirildiğinde bu hüküm, şartları sağlandığında müdahalenin meşru bir yolu olarak kabul edilebilir. Bu nedenle, söz konusu Kanun’un teşebbüslere “millî ekonominin gerekleri” ve “sosyal amaçlar” yönünden sınırlama getirmesi hukuken uygun nitelikte.
- ETAHS’lere yükümlülüklere ve kısıtlamalara uyulmaması durumunda idari para cezası verileceği bu aykırılık devam ettiğinde cezanın miktarının artırılacağı, içeriğin internet sitesinden çıkarılması ve siteye erişimin engellenmesi şeklinde idari yaptırımların da uygulanacağı öngörülmüştür. Görüldüğü üzere yaptırımlar iddia edildiği gibi orantısız olmamakla beraber kademeli olarak orantılı bir şekilde getirilmiştir.
- Özellikle parasal eşiklerin en tepesindeki ETAHS’ler, elektronik pazar yerlerini tekelleşme riskiyle kontrol ettiğinden burada faaliyet gösteren satıcılardan daha güçlü bir konumdalar. Ellerindeki finansal, pazarlama ve tanıtım avantajları küçük ve orta çaptaki işletmelere kıyasla oldukça fazla. Haliyle bu ekonomik güç dengesinin farklı olması da müdahaleyi meşru hale getiren bir başka faktör.
- Rekabet Hukuku kuralları hususunda ise AYM, kuralların önleyici olmadığını belirtmiş yani rekabet ortamı bozulmadan, rekabet hukuku kurallarının düzeltmesine gerek kalmadan önleyici hükümle buna müdahale edilmesi gerektiğine işaret etmiş ve Kanun’un önleyici hükümlerini makul bulmuştur. Bu durum da yukarıda değindiğimiz gibi, devletin rekabetin korunmasına ilişkin anayasal yükümlülüklerinin bir karşılığı olarak yorumlanabilir. Nitekim günümüz dünyasında “bırakınız yapsınlar bırakınız geçsinler” düzeyindeki liberal anlayışın tamamiyle kabul edilmediği; devletin bazı durumlarda çoğunluğun faydasını korumak adına bazı sektörleri regüle ettiği malumumuz. Dolayısıyla kullanılan araçlar tartışılabilir olsa da, e-ticaret sektöründe rekabetin korunmasına ilişkin bir kanuni düzenleme amaçsal olarak doğru.
Danıştay 10. Dairesi tarafından verilen yürütmenin durdurulması kararına geri dönecek olursak; 10. Daire tarafından yeniden bir ara karar verilinceye kadar durdurmanın devam edeceği açıkça belirtilmişti. Bu bakımdan esasında olması gereken hukuk bakımından Danıştay’ın AYM’nin ret kararının akabinde söz konusu Yönetmelik hükümlerinin yürütmesinin durdurulması kararını kaldırması gerekir. Zira Danıştay bu kararını esasa ilişkin olarak vermedi. Hatta tam da AYM tarafından karar alınıncaya kadar geçerli olacağını kendi kararında da belirtti. AYM tarafından söz konusu başvuruların reddedildiği göz önüne alındığında, Yönetmelik’in yürürlüğüne devam etmesi hukuken en doğrusu olacaktır.
Danıştay neden iptal başvurusu yaptı? Hangi gerekçe ile reddedildi? Şu anda yasanın durumu nedir ve bundan sonraki süreç ne olacak?
CHP’nin iptal başvurusunda iptali istenen hükümler Kanun’a eklenen ek 2. madde ve Danıştay’ın da itirazına konu ettiği ek 4.maddenin bir kısım cümleleriydi. Taleplerin ve iptal gerekçelerinin benzer sebepler olduğu kanaatindeyim.
Danıştay’ın itiraz başvurusuna konu ettiği Kanun hükümleri şöyle:
- Ekonomik bütünlük tanımı: Yukarıda da yer verdiğimiz üzere Kanun’a ekonomik bütünlük tanımı eklendi ve böylece Kanun’a tabi aktörlerin kapsamı genişletildi. Nitekim Kanun’daki yükümlülüklerin önemli bir kısmı, ETAHS ve ETHS’ler ile birlikte bunların “en az %25 payına” sahip olan üçüncü şirketler için de geçerli hale getirildi. Danıştay’ın itiraz başvurusunda ekonomik bütünlük için “en az %25 pay sahipliği” ibaresinin kaldırılması talep edildi. Burada her ne kadar itiraz gerekçelerinin detaylarını bilemeyecek olsak da; Danıştay’ın %25 hissedarlığın etkili bir çoğunluk olmayacağı ve yükümlülüklerin kapsamının bu denli genişletilmemesi gerektiğini iddia ettiğini tahmin ediyoruz.
- Bakanlık yetkisi: Kanun değişikliği ile Bakanlık’a denetim yetkisi verilmiştir. Bu durum kabul edilebilir nitelikte olsa da, maddenin devamında, denetim sırasında bilirkişi görevlendirmesi yapılabileceği; bu hususta detayların Yönetmelikle belirleneceği belirtilmiştir. Danıştay tarafından bilirkişi görevlendirmesine ilişkin esasların Yönetmelik ile belirlenmesine ilişkin kısmın iptali talep edilmiştir. Danıştay’ın bu talebinin gerekçesinin, Kanun ile belirlenmesi gereken hususların Yönetmelik düzenlemelerine bırakılmasının kanunilik ilkesine aykırı olduğu şeklinde olduğu tahmin edilmektedir.
- Haksız ticari uygulamalar. Danıştay tarafından iptali istenen bir diğer madde, ETAHS’ler için haksız ticari uygulamalara ilişkin düzenleme. Eklenen madde; ETAHS’lerin hizmeti sunduğu sağlayıcının ticari faaliyetlerini önemli ölçüde bozan, makul karar verme yeteneğini azaltan veya belirli bir kararı almaya zorlayarak normal şartlarda taraf olmayacağı bir ticari ilişkinin tarafı olmasına neden olan uygulamaları önlemeye yöneliktir. Danıştay’ın hükmün iptalini isteme nedeni ise kanaatimce; maddenin aracı hizmet sağlayıcıların faaliyetlerine orantısız biçimde müdahaleye neden olması ve mülkiyet hakkının ihlal edilmesine yol açması. Zira bu düzenleme geniş bir madde olup keyfi uygulamalara sebebiyet verebilir. Aynı hükmün AYM tarafından daha önceki iptal başvurusunda incelendiği ve iptal talebi reddedildiği göz önüne alındığında bu taleplerin de reddedileceği kanaatindeyim.
- Lisans ücretleri: Danıştay tarafından iptali istenen son madde ise, e-ticaret lisans ücretlerinin ETAHS’lerin net işlem hacmi üzerinden belirlenmesine ilişkin. Burada da Kanundaki kısıtlamaların parasal bir eşik üzerinden belirlenmesi itiraza konu ediliyor.
Her ne kadar AYM, Danıştay’ın başvurusuna ilişkin kararını yayımlamamış olsa da daha önce inceleyip iptalin reddine karar verdiği Kanuna ilişkin benzer bir başvuruyu da aynı gerekçelerle reddetmiş olduğunu tahmin ediyoruz. Bu gerekçeler muhtemeldir ki; net işlem hacmi kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunun açık birşekilde ifade edildiği; mülkiyet hakkı ile teşebbüs özgürlüğüne sınırlama getiren kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve kanunilik ölçütünü sağladığı ve Kanun hükümlerinin meşru amacının bulunduğu yönünde olacaktır.
Yasa 1 ocak 2023’den itibaren yürürlükte, yönetmelik durduruldu bazı maddeleri.. ama kanunu herkes uygulamak zorunda.. Yasanın bazı maddeleri sorunlu bulunsaydı bir tartışma olabilirdi ama yok..
Avrupa’daki DMA uzantısında uygulamalar nedir ?
Avrupa’daki global şirketlerin büyük şirketlerinin kendi pazarındaki var oluşlarına hukuki bir temel getiriyor. Avrupa’daki küçük şirketleri koruyor.. giriş ve operasyonlarla ilgili sınırlar koyuyor ama bu kuralları Google, Amazon vs için koyuyor.. Gate Keeperlar içinde bir Avrupa şirketi yok. Bu önemli.
Bildiğiniz üzere Digital Markets Act (“DMA”) Avrupa Birliği bünyesinde hazırlanmış dijital piyasalara ve bu piyasada faaliyet gösteren platformlara ilişkin rekabet hukuku kapsamında hükümler barındıran bir düzenleme. DMA ile amaçlanan, dijital piyasada yer alan her platformun eşit ve adil şartlar altında faaliyet göstermesi ve rekabetin engellenmesini önlemek. DMA ile buna ilişkin olarak atılan en önemli adımlardan birisi ise “gatekeeper” olarak tanımlanan büyük ölçekli platformlara rekabetin kısıtlanmaması ve adil piyasa ortamının sağlanması için birtakım yükümlülükler ve sınırlandırmalar getirilmesi.
Bizim kanunkoyucumuzun da esasında doğru bulduğumuz rekabetin korunması amacıyla ortaya koyduğu bu Kanunun temellerini DMA’den aldığını görüyoruz. Tabi burada Kanundaki araçların eksik olduğunu ve DMA’in direkt olarak Türk Hukukuna entegre edilme çalışmasının sorunlu olabileceğini belirtmek isterim.
Öncelikle gatekeeper ile DMA’in neyi kastettiğine değinelim: DMA’de yer verilen tanımdan hareketle gatekeeperlar;
- Birden fazla AB ülkesinde faaliyet gösteren, güçlü bir ekonomik konuma ve iç pazar üzerinde önemli bir etkiye sahip olan
- Güçlü bir aracılık pozisyonuna sahip olan; yani bünyesinde yer alan geniş kullanıcı kitlesini çok sayıda işletme ile buluşturan
- Piyasada yerleşik ve dayanıklı bir pozisyona sahip olmaları, yani pozisyonlarının zaman içinde istikrarlı olan,
niteliklerine sahip olan şirketlerdir.
6 Eylül 2023 tarihinde Avrupa Komisyonu ilk kez Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta, Microsoft’tan oluşan 6 adet gatekeeper’ı ve bu şirketler tarafından oluşturulan 22 temel platform hizmetini belirledi.. Bu noktada dikkat çeken önemli hususlardan biri, gatekeeper olarak nitelendirilen şirketlerden hiçbiri Avrupa Birliği üye devletleri menşeili değil. Bu da bizlere aslında Avrupa Birliği’nin kendi bünyesindeki şirketlerini koruduğunu gösteriyor. Çünkü DMA kapsamında gatekeeperlara çok fazla yükümlülük ve yaptırım öngörülüyor.
Gatekeeperlar için belirlenen yükümlülükler arasında;
- Gatekeeper’ın kendi platformunda sunduğu ürünün üçüncü taraflarca sunulan benzer ürünlere kıyasla sıralamada daha avantajlı bir şekilde yer verilmemesi,
- Gatekeeper’ların kendi bünyesinde yer alan temel platformları arasında veri birleştirme faaliyeti yapamaması,
- İşletme kullanıcılarının gatekeeper’ın platformunu kullanırken ürettikleri verilere erişmelerine izin vermek,
- Gatekeeper’ın platformunda reklam verenlere reklamlar üzerinde kendi bağımsız doğrulamalarını gerçekleştirmeleri için gerekli araçları ve bilgileri sağlamak;
- İşletme kullanıcılarının reklam yapmasına ve müşterileriyle gatekeeper’ın platformu dışında sözleşme yapmalarına izin vermek,
- Tüketicilerin kendi platformları dışındaki işletmelerle bağlantı kurmasını engellememek,
- Gatekeeper’ların temel platform hizmetini kullanan herhangi bir kişiyi platform dışında da rızası olmaksızın reklam faaliyetleri amacıyla izlememek
Gatekeeper’lara yükletilen bu sorumluluklara yönelik şirketler tarafından alınan aksiyonlar incelendiğinde META’nın Instagram ve Facebook hesaplarını birbirinden ayırma olanağı getirmesi, Facebook Messanger’ı Facebook hesabına bağlamaya zorlamayarak ayrı bi Messanger hesabı açma imkanı getirmesi bu durumlara örnek olarak verilebilir.
Saymış olduğumuz DMA kapsamındaki gatekeeper yükümlülüklerini düşündüğümüzde Türkiye’de Rekabet Kurumu kapsamındaki bazı örnek davalar aklımıza gelecektir. Örneğin; birkaç aydır Rekabet Kurumu’nun gündeminde olan META ve uygulanan cezadan bahsedebiliriz. Instagram ve Threads platformlarını bünyesinde barındıran META, bu iki platform aracılığıyla elde ettiği verileri birleştirmek suretiyle faaliyet göstermekteydi. Rekabet Kurumu tarafından, mevcut durumun dijital piyasadaki rekabet ortamında dengesiz ve adil olmayan bir duruma yol açacağı belirtilerek META’ya idari para cezası ve veri birleştirme faaliyetinin durdurulmasına hükmedildi.
Sonuç olarak aslında Rekabet Kurumu’nun da DMA’e paralel kararları mevcuttur. Kurum bu kararları alırken Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’a dayanıyor ancak bu Kanun DMA gibi spesifik düzenlemeler barındırmamaktadır. Dolayısıyla Türk rekabet mevzuatının her gün gelişmekte ve değişmekte olan e-ticaret faaliyetleri için yeterliliğini yitirmekte olduğu çok açık. Dolayısıyla böylesine teknik bir alanın ayrı bir kanun ile düzenlenmesi gerekliliği yadsınamaz bir gerçek.
Türkiye’de bir Rekabet Kanunu hazırlandığını biliyoruz. Bu kanunun kapsamı sizce ne olmalıdır? DMA ilham alarak düzenlemeler ne olacaktır?
Bir önceki soruda da bahsettiğimiz üzere Avrupa Birliği, DMA ile dijital pazarlardaki rekabeti güçlendirmeyi ve dijital platformların davranışlarını düzenlemeyi amaçlamaktadır.
Ülkemizde hazırlık çalışmaları yürütülen Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da yapılacak değişikliklerin temel amacı da Türkiye dijital pazarlarında rekabeti artırmak ve dijital pazarlarda daha sağlıklı bir rekabet ortamı oluşturmak, yenilikçiliği teşvik etmek, tüketici çeşitliliği ve adil fiyatlandırmayı sağlayarak tüketici çıkarlarını korumak ve dijital platformların pazardaki güçlerini kötüye kullanmalarını önlemek olmalıdır.
Taslak olarak hazırlanıp 2022 yılında görüşe sunulan bir düzenleme mevcut. Bu taslak Rekabetin Korunması Hakkında Kanun internet teknolojilerinde son yıllarda yaşanan hızlı değişimin dijital pazarlar ve tüketici alışkanlıkları üzerindeki etkisi dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un da bu değişime uygun bir şekilde güncellenmesi gerekliliği sebebiyle hazırlanmıştır. Taslak hazırlanırken DMA ile Alman Rekabet Kanunu’nun model alındığı ancak yine de önemli ölçüde farklılaştığı kısımlar görülüyor. Fakat bu farklılaşmaların ekseriyetinin politika tercihi olduğu söylenebilir. Zaten DMA gibi salt regülasyon olarak adlandırılabilecek bir düzenlemenin doğrudan Rekabet Kanunu’muza derç edilmesi 4054 sayılı Kanun’un ruhuyla uyumlu olmazdı. Genel gerekçede de Taslak’ta yer alan değişikliklerin rekabet hukukunun ruhuna uygun olması adına hareket edildiği de açıkça ifade edilmiştir.
Yeni bir kanun yürürlüğe girecekse bu kanun muhakkak dijital piyasalardaki neredeyse tüm iş modellerini kapsayacak şekilde geniş kapsamda olmalıdır. Böyle bir kapsam mevcut Türkiye dijital piyasaların gerçekliğiyle uyumlu olacaktır. E-ticaret Kanunu gibi düzenlemeleri belirli bir sektöre özgülemek hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik açısından şüphesiz ki sorunlu bir yaklaşım olur.
Ayroca, Kurulun mevcut Kanun kapsamında müdahale imkanına sahip olduğu teşebbüsler arası rekabet karşıtı anlaşmalar ile hâki de dahil edilmelm durumun kötüye kullanılması hallerine, temel platform hizmetleri bakımından önemli pazar gücüne sahip teşebbüslerin önemli pazar gücünü kötüye kullanması hallerinin de dahil edilmesi yerinde olacaktır.
Bu kapsamda “Rekabet Kanunu” ile temel olarak;
- Rekabeti Koruma: Dijital pazarlardaki rekabetin güçlendirilmesi ve çeşitlendirilmesi için gerekli önlemlerin alınması, teşvik edilmesi ve korunması
- Piyasa Düzenlemesi: Dijital pazarlardaki rekabetin sağlıklı işlemesi için piyasa düzenlemelerinin yapılması ve denetlenmesi.
- Hakim Durum Belirleme: Belirli bir dijital hizmetler pazarındaki platformların hakimiyetini belirlemek için kriterler ve eşikler belirlenmesi.
- Yasaklı Davranışlar: Dijital platformların kendi hizmetlerini kendi platformlarında diğer rakiplerine karşı ayrıcalıklı bir şekilde tanıtması, üçüncü taraf satıcıların platformda rekabet edebilmelerini engelleyen kısıtlamalar getirmesi vs. gibi eylemlerin yasaklı davranışlar olarak tanımlanması.
- Veri Paylaşımı: Dijital platformların kullanıcı verilerini ve diğer verileri üçüncü taraflarla paylaşmasını gerektiren hallerin belirlenmesi.
- Denetim ve Cezalar: Kanun kapsamındaki ihlallerin tespit edilmesi ve bu ihlallere karşı cezaların uygulanması için bir denetim mekanizması oluşturulması.
- Şeffaflık: Dijital platformların işletme prensipleri, algoritma değişiklikleri ve ücret politikaları gibi konularda şeffaf olmaları gerekliliğinin düzenlenmesi.
- Bağımsız Denetim Kuruluşları: Dijital platformların rekabeti engelleyici davranışlarını değerlendirmek için bağımsız denetim kuruluşlarının atanması veya denetim zorunluluğunun belirlenmesi.
- Tüketicinin Korunması: Tüketicilerin rekabetçi fiyatlarla kaliteli ürün ve hizmetlere erişimini sağlayacak tedbirlerin alınması.
yönünde düzenlemeler yer alması gerektiğini ve kuvvetle muhtemel olarak yer alacağını söyleyebiliriz.
GateKeeper neye göre tanımlıyor?
Gatekeeper tanımını incelediğimizde üç unsurdan oluştuğundan bahsetmiştik. Bunlar;
- Birden fazla AB ülkesinde faaliyet gösteren, güçlü bir ekonomik konum, iç pazar üzerinde önemli bir etki
- Güçlü bir aracılık pozisyonu
- Yerleşik ve dayanıklı bir pozisyon
Bu bağlamda temel platform hizmetleri; (i) çevrimiçi aracılık hizmetleri, (ii) çevrimiçi sosyal ağ hizmetleri, (iii) video paylaşım hizmetleri, (iv) numaradan bağımsız kişilerarası iletişim hizmetleri, (v) işletim sistemleri, (vi) bulut bilişim hizmetleri ve (vii) bu sayılan hizmetlerle bağlantılı olan reklam hizmetleri olarak tanımlanmıştır.
Bu platformlar, çok sayıda müşteriye sahip olmaları sayesinde aşırı ölçek ekonomileri, güçlü network etkileri, yüksek hacimlerde veriye hükmetme gibi avantajlar elde etmekte ve bu avantajları kendi lehlerine ve genelin aleyhine kullanabilmektedirler.
DMA’da yer alan tanımda bu hususlara ilişkin somut belirleme ise DMA’nın 3. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmektedir ki bu koşullar:
- Güçlü bir ekonomik konumun olduğunun varsayılması için şirketin, Avrupa Ekonomik Alanı’nda son üç yıl yıllık cirosunun 7,5 milyar Euro veya üzerinde olması veya son mali yılda ortalama piyasa değerinin yahut muadil adil piyasa değerinin en az 75 milyar Euro olması ve en az üç üye devlette ana platform hizmeti sağlaması gerekmektedir.
- Güçlü bir aracılık pozisyonunun olduğunun varsayılması için şirketin sunduğu platformda son mali yılda, aylık 45 milyondan fazla Birlik bünyesinde kurulmuş veya mukim aktif son kullanıcısının bulunması ve yıllık 10.000’den fazla Birlik bünyesinde kurulmuş aktif işletme kullanıcısının bulunması gerekmektedir.
- Yerleşik ve dayanıklı bir pozisyonun olduğunun varsayılması için ise güçlü bir aracılık pozisyonu için aranan şartların son üç mali yılda da gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu kapsamda Avrupa Komisyonu gatekeeper adayı olan her bir şirket için ayrı bir karar hazırlayıp bu unsurları gerekçelendirmektedir. Komisyon 06.09.2023 tarihinde yaptığı duyuruda aşağıdaki 6 bigtech kuruluşunu gatekeeper olarak belirlediğini açıklamıştır:
- Alphabet Inc. (Google Play, Google Maps, Google Shopping, Google Search, Youtube, Android Mobile,
- Alphabet’s Online Advertising Service, Google Chrome)
- Amazon.com Inc. (Amazon Marketplace, Amazon Advertising)
- Apple Inc. (AppStore, iOS, Safari)
- ByteDance Ltd. (TikTok)
- Meta Platforms Inc. (Facebook Marketplace, Facebook Instagram, WhatsApp Messenger, Online Advertising Services)
- Microsoft Corporation (LinkedIn, Windows PC OS)